国家拟立法处罚精日，这些法律人竟极力反对？凭什么！

2023年3月20日下午，南京鸡鸣寺正是赏樱的时候。

可是在烂漫的樱花下，出现了让人非常反感的一幕：一名穿着和服的女子，在樱花下拍照。

他们一行三个人。看得出来，女子请了专业的摄影师，一人拿着摄影机，一人拿着反光板。

路过的众人，看到这一幕，很是震惊。

有一位郑先生表示，他把这名穿着和服的女子反映给了工作人员，还拨打了政务服务热线12345。

此事被公开后，快速引发热议。很多民众都表达了强烈的愤慨态度。

无独有偶，2022年7月17日，南京的新庄国际会展中心举办了一场“夏日祭”活动。据称，此类活动已经连续举办了多年。

此事件迅速引发热议，遭到众多民众的强烈批评。

至于下图中的更为恶劣的精日行为，更是一度在互联网引发山呼海啸。民众的愤怒溢于言表。

在过去，这些行为只能由舆论谴责。人们对这些行为虽然愤恨，却无法通过法律手段加以惩处。

现在，情况正在发生改变。

在9月5日公布的《治安管理处罚法》（修订草案）的第三十四条第二款和第三款中，做出了相应规定：

第二款：在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的;

第三款：制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；

一旦这一草案变成正式的法律，未来，文章开头提到的那些违法行为就可以被正式、合法的处罚了。

这是多么大快人心的一件事！我想，中华民族的绝大多数成员都会对这一规定拍手称赞。

特别值得一提的是，过去，我们的法律制度较少提到“中华民族精神”“中华民族情感”这样的说法。而这次，法律草案中明确提到了此类说法。这不得不说是我们法律工作者的思想观念的一大提升，也是立法技术的一大进步。

事实上，类似的规定在世界其他国家早已成为法律，甚至还列入了刑法。

比如，英国《刑法》中有一个系列罪名，叫做“煽动仇恨罪”，而煽动民族仇恨便列于其下。

虽然这个罪名一般属于轻罪，但它是实打实的刑事罪名。

再比如，在1998年修订的《德国刑法典》第86条第一款中规定：传播或为用于传播而制作、储存、进出口以及公开或在集会中使用德国宪法法院认定的违宪政党或组织标志可判3年以下有期徒刑或罚款。

这些标志包括旗帜、徽章、制服、标语口号、问候礼等。

而对于不适用于刑法典86条第一款的标志、宣传品，德国司法部门还可以根据刑法典第130条煽动民众罪予以刑事追究。

所以，这次全国人大在《治安管理处罚法》（修订草案）做出上述规定，一方面是回应了中国民众的迫切期待，是顺应民心之举；

另一方面也是遵循了世界各国，特别是西方发达国家的立法通例，是完善中国的法律制度体系的做法。

可是，令人意想不到的是，针对这么好的制度，我国法学界却有一小撮人展开了口诛笔伐。

不完全统计名单……

比如，赵宏在《关于修订<治安管理处罚法>的几个问题》中提出：“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。

让我来翻译一下这段话的意思：赵教授认为，“有损民族精神，伤害民族感情”很难做出量化判断，需要执法者通过自由裁量来做出判断，所以不适合立法。

另外，某个署名为“古原”的作者在《坚决反对<治安管理处罚法>（草案）的第三十四条二、三款！》一文中也提到了类似的观点：不同的人，对一件事的看法是天差地别的，那么，由谁来界定违法了呢？一种完全基于主观判断、千人千面的标准，怎么可能形成稳定的预期呢？

看到这样的观点，我不禁哑然失笑。原来这两位法律界人士没有看过《刑法》《行政处罚法》？

只要稍微翻过《刑法》《行政处罚法》，便可以明确三个基本点：

第一，这两部法律中有大量“情节严重”“情节特别严重”之类的表述。这些表述大都没有十分明确、具体的标准，需要法官或行政机关根据实际情况做出自由裁量。

第二，这两部法律关于刑事处罚、行政处罚，都只给出了一个大概区间，比如有期徒刑3-10年。具体判定多重的处罚，取决于法官或行政机关的自由裁量。

第三，针对两部法律中确有裁量难度，或争议较大的规定，全国人大、国务院及其相关部门都会制定相应细则，而两高也会给出司法解释。

所以，一方面，说法律规定需要依靠主观判断，便不可制定，这显然是对我国的法律制度不熟悉，或者完全是睁着眼说瞎话。

另一方面，就算这两条规定的确有主观性的内容，也可以通过进一步细化的规则来补足，完全不存在因噎废食的理由。

所以，在这里，我要奉劝还停留在老观念中的各位法律人们：大人，时代变了！

（笔者系法学博士，从事法律相关研究数十年）

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