在烈士纪念日谈《烈士保护法》应构建的新条款

提示：我国未来《烈士保护法》应构建的新条款的核心功能和任务是完善烈士名誉保护：阐发立法保护内容、立法目的、立法根据;将烈士精神作为国家无形资产予以法律保护;构建公民及组织禁止性规范;界定区别正常学术研究和侮辱诽谤烈士的标准;约束网络经营者不可侵犯烈士名誉;约束规范影视创作新闻出版不可侵犯烈士名誉;补充烈士纪念设施保护制度;构建对侵犯烈士名誉的国家诉讼和公益诉讼;完善法律责任机制。

9月30日是我国第四个烈士纪念日，在此庄严肃穆怀旧的时刻，更加感到没有万千烈士牺牲，何来国庆日的欢乐?回想万千烈士浴血党史、军史、国史，感念烈士丰功伟绩、忠魂千古，面对国际国内仍有敌对阴暗势力侮辱、诽谤、诋毁、抹黑烈士，为加强烈士名誉及遗属权益保护，特进一步提出我国未来《烈士保护法》应构建的新条款。笔者相信烈士英名不可辱，法剑倚天护英魂，待到立法成功时，遥寄苍天慰英灵。

一、阐发立法保护内容、立法目的、立法根据

【“为保护烈士人格利益及遗属的合法权益，巩固和保障国家安全及社会稳定、弘扬人民战争不怕牺牲争取胜利的精神、体现国家国防意识、提高全民缅怀敬仰烈士意识，倡导爱国主义和革命英雄主义精神，促进社会主义建设事业、国防事业的发展，根据宪法，制定本法”。】

该条阐发了立法保护内容：1、烈士人格利益;2、烈士遗属合法权益;3、烈士纪念设施;4、烈士精神，英雄主义。保护内容决定了该法的体系和篇章结构。

立法目的：巩固和保障国家安全及社会稳定、弘扬人民战争不怕牺牲争取胜利的精神、体现国家国防意识、提高全民缅怀敬仰烈士意识，倡导爱国主义和革命英雄主义精神，促进社会主义建设事业、国防事业的发展。

立法根据：宪法中有关条款成为烈士保护法的法源根据、法源因子、语言要素、概念界定和时间要素等。如：

【“一八四零年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗”;

“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”;

“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，------遵守公共秩序，尊重社会公德”;

“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。】

宪法有关公民义务的条款就是烈士保护法有关公民义务的法源根据，公民应尊重敬仰烈士，不得侮辱诋毁烈士是社会公德之一，公民尊重烈士不得诋毁辱骂英雄烈士的行为准则其法源根据源出于此。

二、明确新法聚焦保护烈士

【“本法所称烈士是指自一八四零年以来为反抗帝国主义、封建主义、官僚资本主义压迫，争取民族解放、国家独立与富强、人民自由幸福而牺牲的英雄人物和普通民众”。】

笔者认为因未来新的烈士保护法应聚焦定位于保护阵亡牺牲者，所以用“烈士”称谓足够，民政部现行法规和全国人大关于设立烈士纪念日的法律都定位在保护烈士。国际上美国俄罗斯立法也是聚焦保护烈士。不必再用“英雄”称谓，因英雄范围太广，包括现世各行各业劳模、英雄人物。

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烈士认定的时间上限仅追溯至一八四零年，此时间点为中华古国走向衰败，也是中华民族流血牺牲奋斗复兴的开始，伴随国家独立民族富强的艰难历程产生涌现了可歌可泣的英雄、烈士，以此为立法认定的时间起点即符合域外其他国家做法，也贴近我国具体历史进程，更契合上述人民英雄纪念碑碑文内容，即建国初期的国家认知和国家行为。

烈士认定除了现有法规规定的两种认定方式，即军方中央军委认定、民政部认定之外，建议新设一个条款，即司法个案审理中如需要由当事人提起申请由军方或民政部认定，以弥补烈士资格认定的遗漏。

现代立法意义上保护烈士是与现代国家紧密相关。从前苏联、俄罗斯、美英法等国皆可看出现代国家立法或司法保护英雄烈士始于近代、现代。如俄罗斯《卫国烈士纪念法》、《关于俄罗斯军人荣誉日和纪念日》的联邦法、《关于苏联英雄、俄罗斯联邦英雄和光荣勋章满级获得者地位》，美国《全国追思时刻法案》、《尊重美国阵亡英雄法案》等都是现代、当代之事，有些立法还是近年之事。

历史上卫青、霍去病、岳飞、文天祥、辛弃疾、戚继光等爱国民族英雄因深厚历史积淀在民众心中有牢固历史记忆，这些历史英雄建议通过文化遗产、文化节、故居遗迹文物、中小学教材教学内容、文化立法、新闻立法，其保护效果可能更好。如对以往历史上已有定论的古代英雄卫青、霍去病、岳飞、文天祥、戚继光等，可通过出版新闻审查制度，对侮辱、抹黑、诋毁古代民族英雄的文字出版作品、影视作品、传媒作品采取不许发行、传播，或令其修改等管制措施。

将古代历史上英雄纳入新法保护将会面临历史环境、认定标准、价值观等多种争议。历史上，有些“民族英雄”有些敏感，在民族冲突和仇杀中从本民族看是英雄，从对方民族看就不是英雄。如“五胡乱华”后五胡十六国时期冉魏君主冉闵下达“杀胡令”杀掉几十万胡人，冉闵的功绩避免了汉人更大规模被杀挽救了汉人血脉，是汉人的民族英雄，但从其他民族看却是杀人恶魔。也有从少数民族看是英雄，但也杀了大量汉人。今天我们大中华概念下多民族大家庭语境氛围下应尽量少涉及这些敏感问题。更应防止有人借口这些敏感问题，阻挠、干预立法进程。

有些问题属于学术争议，因年代久远，涉及史料真伪或重新发现，如历史学家吕思勉对岳飞在某一个战役中战功多少有自己看法属于学术领域，不宜卷入立法纷争。避免有人借口学术争议与侮辱、诽谤、诋毁民族英雄混淆，将简单问题复杂化，借口不能干预学术研究而否定烈士保护立法。

三、首次将英雄烈士精神作为国家无形资产予以法律保护

【“以往建国、卫国战争中无数烈士人物和烈士事迹所彰显的是一种不畏强敌、不惧牺牲、舍生取义、爱国为民的革命精神和民族气节，已成为中华民族共同的历史记忆和中华民族普遍的精神财富和民族情感，在当代中国社会有着广泛的价值、情感认同，是社会主义核心价值观及中华民族宝贵的精神财富”。】

在立法中明确烈士精神作为国家无形精神财富纳入法律保护范围，或者说成为法律保护标的，把烈士精神作为国家无形资产纳入法律保护意义重大，具有开创性。

国家倡导全社会应尊重敬仰缅怀烈士，学习烈士精神，弘扬英雄烈士品质。各级人民政府应当把宣传烈士事迹作为社会主义精神文明建设的重要内容，培养公民的爱国主义、集体主义精神和社会主义道德风尚。

该条为纲领性、宣示型、指导性条款，以立法形式提出、学习、弘扬、维护烈士精神是国家主流价值观和社会主义核心价值观的一部分，是实施宪法精神和原则的重要路径和举措。国家倡导体现出国家对构建烈士文化的重视。

四、规定公民及组织禁止性规范

【“ 禁止任何个人或组织以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士”。】

侮辱、诽谤到什么程度违法?如对董存瑞的恶搞就是侮辱、诽谤。其表现形式可以是讽刺、调侃、亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等。如下图，其图片构成之用意、语言、效果皆已达到侮辱、诽谤的目的和效果，可认定为法律上的侮辱和诽谤。

（图上文字：国家机密档案：姓名：董存瑞。年龄：不详。死因：连长给他说：炸药包一面有胶，拿它粘堡垒里。遗言：连长我操你妈，两面都是胶。）

对侮辱、诽谤追究法律责任目前多是在是民事、刑事责任范畴内，将来所立的烈士保护法所规定的是行政法律责任。即对以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士的言论和行为追究行政法律责任。制裁手段是警告、罚款、拘留等治安管理处罚法的惩戒。其违法行为和情节危害性的界定标准及处罚标准要轻于刑事法律责任。如行政拘留一般15天，而刑事责任的刑罚拘役1个月至6个月。

新法确立的行政法律责任是国家基于行政管理对个人或组织所追究的法律责任。该法确立了国家对烈士人格利益及烈士精神这种国家无形财产的保护职责。个人或组织作为国家行政管理的相对人如果触犯烈士保护法将承担行政法律责任。这种行政法律责任解决了面对侮辱、诽谤烈士的言论和行为，民事起诉无原告、刑事立案标准过高难以立案而无法追究民事、刑事法律责任的困境。有些情况下即使烈士遗属放弃起诉，因侮辱诽谤烈士的社会危害性，国家仍然应出手管制，或行政执法，或国家公诉。当然，如果侮辱、诽谤烈士的情节、行为、危害后果已达到刑法标准仍应入刑制裁。

五、区别正常学术研究和侮辱诽谤烈士的标准

【“国家保护学术研究，但禁止任何个人或组织利用影视宣传部门、报纸书刊、互联网络论坛、大学讲坛、会议会场、微博微信、网络论坛、贴吧等公开场合以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士，禁止发表、发行侮辱、诽谤烈士的图片、视频、文字、音乐、美术等形式出现的作品”。】

正常学术研究与恶意侮辱、诽谤的区别标准：社会上对烈士搞虚无主义的文章有如下特点:1、所叙“事实”没有出处，或出处不确切，或出处没有权威性，或仅为少数人的言论，没有其他证据的验证;2、以某些人的只言片语，企图推翻一些因时间久远，已经无法证实的“事实”;3、以对无关紧要的细节的考证，否定主要事实;4、选择性利用史料、证据，对不利于已的史料、证据的有意隐瞒(参考王小宁《应制定国家烈士、英雄、模范名誉保护法》一文)。

应该明确划清历史学术研究与对烈士进行污辱、丑化、诋毁、诽谤的界限，要防止法律问责扩大化的倾向，允许真正的、严肃的、实事求是的、有根有据的历史学术研究，不可误认为这些正常研究是对国家烈士名誉的损害。论述焦裕禄与他的战友张钦礼的文章指出：当年为了突出宣传焦裕禄，作为焦裕禄的副手张钦礼有意将他做的一些事也归在焦裕禄名下。指出这一点，还历史以真实，对焦裕禄的形象没有任何损害。又如历史学家吕思勉在基于史料基础上指出岳飞在某次战役中战功没有一般史书上记载的那么大，有不实和夸张成分，这都是真正的历史学术研究。

六、约束网络经营者不可侵犯烈士名誉

【“网络运营者如发现自己网站、论坛、贴吧、微博、微信公众号等社交平台上出现以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息的应及时删除。如自己不能发现的接举报后应及时核查并删除”。】

网络环境传播迅速，波及面广冲击力强，社会影响力巨大。严重误导青少年，3.7亿的青少年队伍，占全国人口达28%，甚至会影响几代人。国家安全法、网络安全法也有此类规定和要求。各种新旧媒体应从国家安全角度认识这个问题的严重性。

网络时代网络平台是侮辱、诋毁、丑化、诽谤烈士的最基本最重要的公共场合，必须有新的法律举措。此条规制网络运营者有主动删除以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息的义务。《网络安全法》第九条规定：网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。

对于海量信息网络运营者不一定能自己发现，所以需补充手段、补充条款，自己不能发现的接公民或组织举报后应主动核实并及时删除。“主动”是法定义务，“及时”的标准认定可结合具体个案参考惯例。《网络安全法》第四十七条规定网络运营者对于用户发布法律禁止发布信息应尽的管理义务，即应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

网络运营者是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。 

七、强化网络监管部门的监管职责

【“任何公民、组织有权向网络监管部门举报以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息，网络监管部门应及时对网络运营者采取约谈、警告、劝诫等方式实施监管。国家网络监管部门有权对有关侮辱、诽谤烈士的违法信息采取如删帖、查处、削号等方式的监管措施”。】 

此条款是在烈士保护领域对网络安全法内容的细化，上述条款可与网络安全法协调、配合，我国《网络安全法》第八条规定，国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。第五十条规定，国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录;对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。侮辱、诽谤烈士的信息当然是上述条款中所提到的法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。

八、规范影视创作、新闻出版不可侵犯烈士名誉 

【“新闻出版广电部门应当弘扬社会主义核心价值观，倡导烈士精神，加强审核出版物、广播影视节目是否含有侮辱、诽谤烈士的内容，加强各类节目的的正面引导，以树立营造全社会尊重烈士的氛围”。】

此条构建了新闻出版广电部门对出版物、影视作品不得含有侮辱、诽谤烈士内容的审核把关责任。这是否涉及限制言论和出版自由?不涉及，任何文明法治国家的言论自由、出版自由皆在法律及公序良俗的边界范围之内。

九、补充完善有关烈士纪念设施保护的条款

【“在烈士纪念设施保护范围内不得从事与纪念烈士无关的活动。禁止以任何方式、任何行为破坏、污损、亵渎烈士纪念设施。”】

2017年8月初，4个“精日”(精神日本人)分子身穿二战日军制服，趁夜在著名抗日遗址、爱国教育基地上海四行仓库拍照留念，拍照模仿的是八一三”淞沪抗战的日军将校故地重游。 四个“精日”分子在一个国家级的抗战历史纪念馆前如此忤逆邪恶卑鄙，如此歹毒丧尽天良亵渎烈士英灵，侮辱当今国人对英烈缅怀敬仰的情感，亵渎民族情感，公然在民族心灵伤疤、心灵痛处上再插一刀，公然挑衅国家主流价值观，如此恶行如不追究法律责任，将产生恶劣的社会影响和破窗示范效应。

2017年9月21日晚，安微宿州烈士陵园，彭雪枫将军纪念碑下，3男1女导演的一场“快手”直播在进行。画面里一个年轻人押解着一个穿日本军人服装的人在给彭雪枫将军塑像，磕头谢罪。围观者可以辱骂这个“日本鬼子”，可以打脸，可以发泄家国仇恨!在直播过程中不断有人打赏，主持人不断说谢谢。网友纷纷表示，这绝对不是正能量，是哗众取宠博眼球，恶意炒作，侮辱先烈，亵渎英雄应该严惩。

俄罗斯依法处理过类似亵渎或对烈士英雄不敬的案例，2013年2月23日，俄罗斯祖国保卫者日当天，阿斯特拉罕州5个年轻人在1943年阿斯特拉罕近郊战役纪念广场熄灭了长明火，当地法院依据《俄罗斯联邦刑法典》第244条2(2)条文宣判，该案件主犯1人处一年半剥夺自由刑，从犯2人拘禁13天。

2015年4月，俄罗斯新罗西斯克6名舞蹈学院女生在卫国战争纪念馆旁赤裸上身跳舞，当地检察机关以“行为不检”罪名追究其中5人的法律责任，3名女生被拘留，2名女生被处以1000卢布罚金，另有1名学生家长也被罚款。俄罗斯媒体认为，这是对英雄烈士“不敬”的惩罚。

我国现行《烈士褒扬条例》第二十九条规定“在烈士纪念设施保护范围内不得从事与纪念烈士无关的活动。禁止以任何方式破坏、污损烈士纪念设施”。此处“禁止以任何方式破坏、污损烈士纪念设施”条款字面有局限，从目前字面理解是指禁止以物质手段损坏物质层面的纪念设施，如对砖石瓦块油漆雕梁画柱、浮雕等的破坏。对上述精日分子恶行、安徽宿州快手直播闹剧行为没有涉及，后来对上述精日分子的拘留追责是启动了治安处罚法有关扰乱社会秩序的条款规定。

今后有可能在烈士纪念设施前的各种侮辱、亵渎行为花样翻新、与时俱进，法律条款以列举式难以穷尽未来行为。故建议未来新法条款需加“任何行为”、“亵渎”字眼，以开放式、兜底式条款囊括任何侮辱、亵渎行为，明令昭告禁止以任何行为侮辱、亵渎烈士纪念设施特殊场合庄严肃穆的纪念意义和缅怀氛围，以警示个人或组织的行为边界。法律不允许在烈士纪念设施前随意便溺、打砸、玩乐等显性违法行为，也不能容忍以各种“高级黑”的隐性违法行为侮辱、亵渎烈士纪念设施所含有的特殊纪念缅怀氛围。

当然，有些行为不仅合法且受鼓励，如俄罗斯有新婚夫妇到烈士墓前敬献花篮缅怀英烈的习俗。2016年9月30日烈士纪念日南京95对新婚夫妇在南京雨花台烈士纪念碑前雨中肃立，默哀缅怀烈士。

十、构建对侵犯烈士名誉的国家诉讼和公益诉讼路径

【“如烈士没有近亲属或近亲属无力提起烈士名誉侵权诉讼，由国家检查机关提起国家公诉，或由民政部门委托律师代理提起公诉，或由公民、社会组织提起公益诉讼”。】

此条立法必要性如下：

1、烈士名誉保护的起诉方按现行法律或司法解释应是烈士后代、亲属等，但年代久远许多烈士已无在世亲属、后代，谁来代表烈士维权目前仍属法律空白。

2、烈士为国家流血牺牲无私奉献，烈士是国家认定的烈士，烈士属于人民和国家，烈士被亵渎侮辱侵犯时由家人后代自己维权极不公平且难实施。国家袖手旁观于情于理说不过去，甚至令施害者有恃无恐。如果国家介入，如由行政机关行政执法或检查机关公诉，仅有民法名誉权保护条文和诉讼路径不够。

3、民法虽可保护烈士名誉以道歉赔偿结案，但烈士个人名誉保护的法律条文不能界定辱骂亵渎烈士的言论及行为违反宪法价值观及社会秩序的性质。这类事件侵犯宪法价值观，潜在或已实际损害社会利益、宪法价值观。只有行政法规、刑法这样的“公法”才能对此类言论及行为违反宪法价值观、侵犯社会秩序、危害公共利益做出判断。

该条为国家公诉及社会公益诉讼明确了司法根据，同时为公民、社团、律师针对辱骂亵渎烈士侵犯社会秩序行为提起社会公益诉讼开辟了法律空间。即使烈士无后人，但烈士作为国家财富，国家公诉和社会公益诉讼照样可以维护烈士名誉。

民政部本来平时就主管烈士事务，烈士被侵权由民政部继续主管或叫顺带主管，由其指定律师起诉体制顺畅，从节约检察院司法资源、司法成本提高效率及可行性角度看由民政部门委托律师代理作为诉讼主体，或公民、社会组织提起社会公益诉讼最为合适、最具可操作性。

十一、完善法律责任机制、惩罚机制

【“对以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士的个人或组织，视情况由国家公安、民政、网络管理部门责令限期改正，逾期不改正的，个人处----元以上，----万元以下的罚款；法人处----万元以上，-----万元以下的罚款”。

“个人或组织以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士的，情节较轻尚不构成犯罪的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。

“对网络运营者违法本法有关规定的经国家网络管理机关约谈、警告后仍故意传播侮辱、诽谤烈士违法信息的，处----万元以上，----万元以下的罚款”。】

视不同情况和场合由相应部门处理。加大对法人侮辱、诽谤烈士的处罚力度，加多宝侮辱邱少云一案中没有罚款，引起社会公众不满，也不足以体现对违法企业的足够法律惩戒，不具有良好社会示范效应。如果纵容企业如此搞恶意营销，侮辱诽谤英雄取得广告效果再不痛不痒象征性道歉，产生及其恶劣社会效果，这种破窗社会示范不加规制，后果不堪设想。加重处罚可树立违法行为预警模式，昭告可能的违法个人或法人对自己行为的预警评估。对以侮辱烈士做商业营销的企业更应加大处罚力度。

烈士保护法对此类言论及行为的处罚力度应该与网络安全法协调一致，《网络安全法》对个人、组织、网络经营者制作、发布、传播违法信息等行为的，规定了以下法律责任：一是由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得;二是处十万元以上五十万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

2017年除夕夜沈阳出警牺牲警察曲玉权被侮辱后，其施害者被行政拘留，此类侮辱公安烈士案例在2017年已发生多起。如行为后果严重的触犯刑法，应给予刑法制裁。可借鉴上述俄罗斯做法。我国刑法中的一个月以上，六个月以下的拘役处罚处理这类违法比较合适。

对网络运营者(网络的所有者、管理者和网络服务提供者)屡次重犯的应加重经济、行政处罚。

风雨中华英魂激荡，沧桑祖国烈士不朽。烈士从未远去，时刻与祖国风云际会砥砺前行。今天共和国所取得的每一份成就与辉煌都让我们深切回忆和温暖感念那些遥远而伟大、难以计数而平凡的牺牲。所有烈士将被永远铭记和缅怀，所有烈士不可被侮辱与诋毁，所有公民不该逾越道德底线和法律边界。

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