改革开放40年听老立法专家讲述立法故事

作者：佚名来源：检察日报 2018-12-17 550

改革开放40年，全国人大常委会立法工作成就卓著，不少鲜为人知的往事蕴含其中。12月7日，四位资深立法者接受媒体采访，分享难忘片段——

我们亲历立法的几件事

97刑法取消了三个“口袋罪”

1979年制定的刑法，是“文革”结束后制定的第一批法律，也是新中国第一部刑法。现正在编纂审议民法典，其实在1979年刑法基础上修订的1997年刑法，已是第一部法典，现代刑法典。

1997年1月6日至9日，王汉斌和任建新、罗干同志一起召集中央政法委、最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、国务院法制办、军委法制局，全国人大内司委、法律委和全国人大常委会法工委等有关部门负责同志参加，连续开了4天会，对修订草案一条一条过，当然，主要精力是放在草案中事关重大、特别是有争议的问题上，充分讨论，确定修改方案。

关于刑法基本原则的重大修改。一是罪刑法定原则。1979年刑法没有明确规定，但不是说不要这个原则。刑法执行十几年，理论和实践都得到充分发展，已经具备修改的条件，这是法制的重大进步。二是法律面前人人平等原则。这个原则1979年刑法没有规定，但1979年刑事诉讼法作为一个诉讼原则规定了。修改刑法时想，无论程序法还是实体法，都必须贯彻人人平等原则。同样的罪，适用同样的刑，不能因为身份不同、工作不同、背景不同而判不同的刑罚。规定罪刑法定原则，就应当规定法律面前人人平等原则，不能法律规定了，适用起来又因人而异。三是罪刑相当原则。就是轻罪不能重判，重罪不能轻判。刑法规定量刑都有幅度，罪刑相当，就是要选择正确的幅度，在幅度内掌握好量刑尺度。修改刑法时有的同志举这样的案例，1983年有个偷西瓜的小青年，本来达不到重判的程度，赶上“严打”，就判无期，就是罪刑不相当。执行法律不能搞“运动”，法律规定了，就要严格执行，严厉打击犯罪分子，也应当依法严厉打击。如果是法律规定轻了，就通过修改法律。

关于刑法分则的重大修改。一是把反革命罪一章改为危害国家安全罪。二是对三个“口袋罪”的修改。1979年制定刑法时，对投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪规定比较原则，实践中称为“口袋罪”，什么都可以往里装。改革开放前是计划经济，为保持经济稳定，商品计划调拨，老百姓异地运输、买卖商品赚差价，就被说成是投机倒把，做生意一不小心就是投机倒把，对搞活经济是一个束缚，不符合改革开放的需要。还有的“小混混”偷西瓜，定盗窃罪不好定，就定流氓罪，判刑就可以判得很重。玩忽职守罪也规定得很笼统，具体指什么情况不明确，实践中对相同情况，有的定了罪，有的没定罪。推进依法治国，实行罪刑法定，这些情况都要改变。当时工商部门的同志坚持不能改投机倒把罪，工商部门负责查处投机倒把，习惯了，每次讨论都有不同意见，我们坚持从罪刑法定原则考虑，对犯罪行为法律必须明确规定清楚，不是说过去按投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪处理的都不行，有些行为是必须用刑法处理的，如制造销售伪劣商品的，签订虚假合同搞诈骗的，强制猥亵妇女侮辱妇女的等等，需要判处刑罚的，必须动用刑法打击，但在法律上要把具体行为规定出来，一看就知道什么事不能做，后来对这些必须用刑法打击的，都在法律上具体规定出来了，不再笼统规定一个罪名，究竟是指什么可以随意解释。

争议“港监能不能当被告”

1983年3月2日，海上交通安全法草案由国务院提请五届全国人大常委会第二十六次会议审议。草案中有一条规定：当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书的行政处罚不服的，可以向上一级主管机关申请复议。这一条没有规定当事人可以向法院起诉。在审议过程中，不少常委会委员对这一条规定提出意见，建议修改为当事人不服行政处罚的，可以向法院起诉。

3月4日，杨尚昆主持召开座谈会，就这个问题听取意见。参加座谈会的几位常委会委员和法律专家一致的意见是，应当规定当事人有权向法院起诉，草案否定当事人向法院起诉的权利，不符合许多国家的通行做法。交通部坚持草案规定，认为实施行政处罚的是中华人民共和国港监，它是代表国家行使职权的，不应成为被告。

次日上午，彭真召开会议，再次就这个问题进行商议。习仲勋、彭冲、廖承志、杨尚昆和交通部部长、副部长参加会议。在这样一个有五位副委员长(其中四位又是中央政治局委员)参加的高层会议上，交通部仍然坚持草案规定。交通部部长说，港监履行职务，头上戴的是国徽，把它告上法庭，就是把中华人民共和国告上法庭，这怎么行？！这时，彭真很严肃地让顾昂然念前面讲的宪法有关规定。彭真说：海员、特别是当上大副、船长，要熬多年才能取得执业证书，你处罚错了，吊销他的执业证书，等于砸了人家的饭碗，还不许人家告到法院，讨个公道？交通部仍然不服。交通部副部长说，他在海上跑了多年，当过大副、船长，美国、日本对这种行政处罚都是不能告到法院的。这次会议还是没有达成共识。走出会场时，习仲勋感叹说：“都念宪法了，还不服，这事儿真难啊！”

会后，王汉斌立即布置法工委研究室查美国、日本的有关法律规定。法工委加夜班写了两份材料，证明那位副部长讲得不对。日本有一部海难审判法，美国有一个“海商法案例”第283例《1974年美国联邦法院判决大卫·苏利亚诺控告美国海岸警卫队队长案》，都很明确：无论美国，还是日本，当事人对海事当局作出的行政处罚不服的，都是有权向法院起诉的。

为了解决问题，王汉斌给国务院副总理万里写了报告，汇报常委会审议海上交通安全法草案的情况，并附上有关资料。这份报告先报习仲勋，他批了一个“好”字，然后批给万里。万里专门让国务院研究室主任马洪来了解情况。他回去向万里汇报后，万里就把报告批给了交通部，让他们不要再争了。

这场争议还引出了一项全国人大常委会审议法律案程序的变革——由“一审制”改为“二审制”，实质是全国人大及其常委会行使国家权力的一项制度创新。3月5日，委员长会议经讨论并向常委会全体会议报告，决定今后全国人大常委会审议法律草案，一般采取如下程序：第一次常委会会议先听取法律草案的说明，进行初审，不作表决；在下次或者以后的常委会会议上对该法律草案进行审议后，再付诸表决。

海上交通安全法草案按照新的二审程序，经过半年研究修改，于1983年9月2日通过。规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”

亲历香港基本法第二次释法

在特区出现纷争时，全国人大常委会的“释法”能发挥重要作用。我亲历的第二次释法，是在2004年4月，这是对香港特别行政区基本法附件1第7条、附件2第3条进行解释，是关于行政长官产生办法的修改程序，立法会产生办法的修改程序。

当时的背景是，2003年7月1日上午，温家宝总理在香港签署了更紧密经贸安排协议，下午香港爆发了号称50万人大游行。这个大游行的起因是特区按照基本法的规定要制定一个国家安全法，我们实行“一国两制”，大陆刑法不在香港实施，基本法23条规定，香港特区应自行立法禁止七种行为维护国家安全，这个法律草案已经提交到立法会。这时候反对派出来煽动，说这个法律如果通过了，香港的民主、自由、人权、法制，荡然无存。实际上，更大背景是1997年的亚洲金融危机使得香港人的资产都缩水了，大家很多怨气，借着反对23条立法，什么怨气都上街了。特区政府被迫搁置23条立法。

问题严重性在于2003年下半年，反对派觉得23条挡住了，成功了，乘胜追击，提出要求2007年、2008年双普选，长官要普选、立法会要普选，天天游行示威，形成了一股很强大的势力，对香港稳定造成了非常大的冲击。

他们的要求不符合基本法规定。香港基本法正文里规定了行政长官最终要普选产生，立法会最终要普选产生。具体产生办法在附件1和附件2。附件1第7条、附件2第3条规定，2007年以后如需修改，需经立法会三分之二多数通过，行政长官同意，长官产生办法报全国人大常委会批准，立法会产生办法是报备案。香港反对派抢夺基本法的话语权，把这个规定解释成特区政治发展的启动权在特区，立法会在特区、长官也在特区，中央最后才有角色，前面没有中央的事儿。这样把两个产生办法修改的启动权、主导权就弄到反对派的手里。

通过全国人大常委会的释法，把“如需修改”的启动权，即谁认为需要修改解释明确了，是中央认为需要修改。因为单一制下，地方的政治体制是中央决定的，它的修改也必须由中央决定。最后把“如需修改”解释成，第一步行政长官向全国人大常委会提出报告，第二步由人大常委会决定改还是不改，如果同意修改，第三步才到特区立法会三分之二多数通过，第四步行政长官同意，第五步报人大常委会批准或者备案。这一解释就把乱糟糟的声音压下去了。

全国人大常委会作了解释，这就是最高权威的解释。当时我到香港去召开座谈会，反对派说当年谁谁怎么讲的，改不改是特区的事，不是中央的。我说不管谁讲的，人大常委会现在作了解释，这就是最终的最权威的解释。这样就使得香港的政制发展问题进入了基本法规定的轨道，平息了社会的纷争。

这个解释的意义在哪里？它不仅仅是管一次的，而是管长远的。因为基本法的解释和基本法条文具有同等法律效力。它是基本法条文的延伸，香港政制发展，五年搞一次，这个“五部曲”的规矩立下来了，今后每次政改都要按此程序进行，这样中央对香港的政制发展自始至终都掌握了主导权。

搞不搞专利法曾有很大争论

商标法的制定相对容易一点，这个法的主要争论是规定企业自愿注册还是强制注册。专利法制定起来就相对难一点。我们公有制计划经济要不要搞专利？整个社会，包括党内都有争论。专利是什么意思？一个新的发明创造，它用公开来换取该技术的独占使用权。我是公开了，但只可以我用。你要用我的，要经过我点头同意，还要按约定给我专利使用费。

中国要不要搞这个法，当时有大争论。现在回顾专利法的制定，迈过了三个门槛。一个门槛，中国要不要实行专利制度。工业主管部门，国家经委的一部分同志反对制定这个法。他有没有道理，有。不立专利法也有好处，第一用外国技术不花钱，拿来就可以仿制。第二可以“一家花钱引进，百家使用”。我记得经委有一位同志写了很长的论证文章，立论就是不搞专利法。另一部分科技界的同志，还有一部分科技主管部门坚持要搞专利法，以武衡同志为代表。他当过国家科委主任。争论的结果，中央和国务院领导倾向于要搞专利法，从发展来看应该有这个法律制度。先是由胡启立同志提出来要搞这个法，哪怕有一个试行草案也好。最后是彭真同志和小平同志商量，召开了委员长会，最后商量的意思是还要搞专利法，提出：专利法主要是对外，对内也要有相应的规定，同时也要有利于推广先进技术，当然也不能吃大锅饭。这样专利法就被列入议程。

第二个门槛是搞几种专利。专利、实用新型、外观设计，是搞一种还是搞三种？专利局倾向于搞三种。别的同志倾向于搞一种，顶多两种。搞一种的同志的理由是只搞发明专利，发明才重要。你三个都搞，大的抓不住，小的特别繁琐，可能效果不好。有人说加上一个实用新型，实用新型是“小发明”，说日本就靠实用新型发展起来的。最后争论的结果，国务院还是比较开放，搞三种专利。所以最初的专利法草案是三种专利，提到常委会来了。

第三个门槛很有意思，经过全国人大常委会会议审议，专利法作了几个大的修改，最后涉及到专利法的条文结构行不行。我记得1984年农历年三十的前一天下午，法律委员会在小甘肃厅开会，过了春节专利法草案就要提交全国人代会表决了。有人说我们的专利法在结构上是抄的台湾专利法。什么意思呢？它把专利分三章写，发明、实用新型、外观设计，把发明从申请到批准到异议程序、无效程序、专利的实施以及强制许可都写完了。第二章、第三章用了很多准用条款。准用条款二三十条。有人就讲这个是台湾的写法，提出要修改这个结构。也有人不倾向改，认为这个结构没有实质性偏差；还考虑离开会表决时间很短，怕改不好出差错。那时候法律委员会主任是彭冲副委员长兼任，彭冲重视这个事儿，说我们还是要改一改，让这个法既好看，又好用。后来还是决定改，杨景宇和我商量了一个新路子，当时没有电脑，采取了一个笨办法，一条一条地把条文剪出来，重新组合，把三种专利合并在一起写，属共同性的规定不重复写，区别性的规定分开写。感到这样调整，条目清楚，又减少了十几个条文。春节3天假期就干这个活儿，等我拿出新稿子来，景宇同志和宋汝芬同志觉得可以，后来法律委员会也接受了这个方案。当年秋天陪顾明见了世界知识产权总干事鲍格胥，他说中文真奇妙，用六十几个条文把三个专利说清楚了。这个法律实施的第一天，国内外申请就达3455件。鲍格胥说，这个数字打破了专利史上的绝对纪录。专利法、商标法的制定，鼓励了产品和技术创新，就把有计划的商品经济、市场竞争又推进了一步。