任评说：外商投资法谨防借改革旗号搞卖国植入

 中国的外商投资法征求意见稿出台了，这是中国法治建设的重大里程碑，但这个法律的制定，我们是需要谨防被既得利益集团植入私利的，尤其不能是对国家根本利益有关的卖国植入。而这个法律的制定和各种利益植入，均打着改革的旗号，我们必须加以辨别。中国经济受到压力，中国能够有三十多年的发展，改革开放功不可没也深入人心，但改革开放不是切的灵丹妙药，更不能让一些别用有心的卖国分子，打着改革开放的大旗，掩盖他们的卖国行径。在最近的《外商投资法草案征求意见稿》(以下简称草案)里面，就可以看到法律党制定草案植入外国利益需求的影子。对此笔者系统的分析一下。

　　按照草案第六条【国民待遇】外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但根据本法第二十三条【目录制定程序】所制定的外国投资特别管理措施目录(以下简称特别管理措施目录)另有规定的除外。

　　订立这一条，很多人是认为对外资的超国民待遇有所限制，但这超国民的待遇不是法定的，中国是有权随时更改的，中国为了招商引资是有不少超国民待遇的地方，但这应当只限于我们的个案的许可，因为所有外资是要审批的。而对超国民待遇，我们也是可以随时取消的。如果你订立新的法律，则你就不能随便的取消了，也就是法律上给就直接给了外资国民待遇，而外国不给我们中国投资国民待遇，这个平等吗?!我们给外国人超国民待遇是为了改革开放，给国民待遇也是为了改革开放，所有这些都披上了改革开放的外衣，但实质很多却是卖国的勾当。

　　对招商引资很多国家都在吸引，但给不给国民待遇则根本不同。各国之间的投资要取得对方的国民待遇，是需要经过艰苦的谈判才取得的，而世界的贸易谈判建立了WTO，现在美国在推动的贸易与投资的自由谈判却没有带上中国玩，他们的TPP和TTIP都是带有投资开放内容的谈判，这些谈判都没有邀请中国参加，这些国家还把中国列为了非市场国家不给中国市场经济地位的待遇，在巴塞尔协议上对经合组织国家和非经合组织国家进行不同的金融标准，对所有这些，给予国民待遇本身就是要好好谈判的事情。因此我们希望能够改革开放，希望能够国际间的开放，但这个开放是对等的，不是一国单方面开放给另外一个国家，但他国却不给你开放这样不平等的。

　　在外交上，首先是要外交对等待遇，也就是外国人给了我们什么，我们就要给他们什么，中国企业走出去，受到外国给予的歧视待遇太多了，如果不能加以区别，本身就是有问题的。我们对我们可能的结盟国家，可能的战争敌对国家怎么能够一样呢?而对国家安全的审查，不同的国家肯定是不同的，而且国家安全形势和国际关系的改变，肯定也影响这个审查，西方一向来对我们就是双重标准，对中国不是还有巴黎统筹委员会吗?因此对于国家安全的重新审查(草案第56条)只有虚假和违规才会，这是非常有欠缺的，如果投资的外国和中国断交甚至交战，我们对于该国对华投资重新搞一次安全审查难道还要违法了吗?而且外国的投资者转移，从友好国转到敌对国，难道不该重新审查吗?而以前的三资企业法对这些股权甚至主要人员的变动都要我们政府审批的，不审查可以，现在你把审批权都放弃了，还不能重新审查吗?我们想一下，中国的企业如果购买北约其他国家参与的美国敏感投资的股权，美国是不是要审查我们?是否要限制我们?这样的惨痛经历下，为何我们在立法的时候就忘记了呢?!而这个外国投资可以境外转移不会引发国家的审查，也是VIE结构可以通行的基础。同时美国等国禁止和限制的项目中国人搞一个美国人持股的VIE结构行吗?这里否定了外交对等待遇优先的国际准则而直接是国民待遇，是非常有问题的。这里改革不能成为外衣。

　　我们更可以看一下其中的第114条，该条规定了外资的进出自由，这等于是在立法上就决定了中国外汇管制的资本项目对外的开放，而对这个自由也没有应有的限定，出资不到期限，出资没有完税等。而没有限定的话，国内投资的利润也可以通过利益输送伪装成外国投资利润转移。因此这些资产是否可以自由离开中国，则不需要要看我们的资本项目如何开放了，我们的立法保障了。这个保障的更深层次在VIE结构的保障!当年新浪搞VIE结构要境外公司境外上市来规避我们法律的监管，中国提出海外上市必须要中国审批，其中的一个让对方屈服的大棒就是不经中国的审批其利润是不能汇出的，从而导致新浪等网络公司不得不到中国接受审批和监管，这个过程有关立法人应当不会忘记吧?!而草案所提到的外国投资，比原来我们理解的外国投资概念已经不同，依据其第15条，这外国投资是包含一年以上的融资和协议控制的，也就是包含VIE结构的，这第114条等于是让原来VIE结构下给外国控制者输送利益的方式本来处于灰色地带，上市需要审批的情况，完全变成了受法律保障的来去自由。我们不仅是为改革而改革，改革不是目的而是手段，保护国家核心利益和安全，则是重要的目标之一。

　　我们还要注意草案中的外资定义，实际比我们原来理解的三资企业时代的外资是宽泛很多的，而且我们也将过去严格管理的外债变成了外资，也就是说一年以上的融资也是外资，这些外债进入到中国，只要不是限制准入的范畴，都可以参与炒作的，是可以进入中国的过热领域成为热钱的，与原来政策的投资和控制热钱也是冲突的!我们以前的投资概念是要承担风险的，而借贷概念是承担低风险要保障本息的，而且进入过热领域的外资也是按照草案114条来去自由，这必将给中国的整体金融安全造成巨大的隐患。因此外国投资的概念变化大家必须注意。

　　而且草案当中的外国投资还包括购买房地产等，也就是说外资可以炒作中国的房地产，这个炒作房地产按照本法第6条而言还要有国民待遇的。我们可以注意到世界各国都想要吸引中国人去购买他们的房子，但购买的房子也是有很多限制的，现在你的法律公开承认和保护外资的不动产和房地产的投资，而对此的限制审批等没有区别对待，在草案的各处条文当中都是同一的外国投资的提法，而这个提法与以前的概念已经有很大区别，很容易误导代表们通过，而实际执行起来则问题很大了。中国虽然现在房地产是在下行，但我们不应当忘记房地产过热给全社会带来的痛苦，而中国核心地区、敏感地区的房地产依然是依靠限购控制的，如果取消限购会如何?所以这样的法律定义的外国投资，已经与传统的外国投资不同，这个投资是可以带有外国热钱的，我们的金融安全做好了吗?是不是要在法律上增加一个防火墙呢。我们注意到这防火墙还被限制着，按照草案第164条只有在中国履行的投资合同才适用中国法律，他们通过特殊目的公司让企业在离岸港注册，在离岸港操作投资和重组等，都不被要求必须适用中国法律，这样他们在离岸港层面干规避中国强制性法律规范，涉嫌在中国依法无效的事情，就都有了法律效力。

　　外商投资法当然还要有司法解释和细则，也有地方写着所谓的政策法规另有规定除外之类的话，有些官员就简单的以为你可以有解释空间或者随意的修改，但这是忽略了涉外法律的复杂性的天真想法，届时外国资本会假手外交途径与中国进行交涉的，现在我们怎样制定这个法律是中国的内政，是中国立法机构的事情，到解释层面则不全是内政了，要有外交的博弈了，因此不要奢望能够在解释层面解决问题，也不要预留太大的解释权，有关官员是希望自己的部门有解释权的，这个解释权就是他们可以寻租的权利，但这个法律是涉外的，在博弈当中外国霸权的外交压力是不能不考虑的，到时候外国霸权国家发难，国内的带路党就可以依据所谓的外交谈判，在解释上进一步开口子，尤其是我们想要对VIE结构进行管理，涉及中国重大利益的时候更是如此

　　总之，这些问题成体系的出现，笔者认为在订立草案的卖国植入太多了，这些植入都是打着改革的旗号，干着谋求私利的事情，完全不顾及国家利益的被出卖和风险。我们制定法律国家利益第一，对外商投资法这样涉及复杂博弈的国际法律更是如此，所以这个草案应当做很多应对外国外交施压和非合作恶意博弈的推演和考量，对一些外国法规都有的内容，为何我们制定这个草案就没有，就要有差别，就要不对等，这些不正常的情况，要特别注意一些法律党的立场问题了。

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