张顺洪：如何更好实施《外商投资法》

如何更好实施《外商投资法》

——从历史发展视域的思考

张顺洪

2019年3月，全国人大通过了《中华人民共和国外商投资法》，学界一般称《外商投资法》。这是中国特色社会主义进入新时代的一部十分重要的法律。这部法律体现了全面深化改革、扩大开放的精神。法律的实施将有利于更好地吸引和利用外资；有利于鼓励我国民营企业的发展，稳定民营资本；也有利于保持我国经济快速发展趋势。制定一部《外商投资法》是新时代我国经济发展和扩大对外开放的需要；是在经济全球化日益加深的历史条件下，更好地参与经济全球化并努力引领其发展方向的需要。学界有人称这部法律为外商投资促进、保护与管理的“基本法”。《外商投资法》将于2020年1月1日开始实施。当然，这部法律在实施过程中也有一些需要高度重视并需加以完善、细化的地方。

一、《外商投资法》几点内容简析

1.关于“外商投资企业”概念。

《外商投资法》的一个核心概念是“外商投资企业”。关于“外商投资企业”，《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。关于“外商投资”，这一条还规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”

根据《外商投资法》第二条的规定，笔者理解：只要有外商以不同形式投资的企业，不管投资多少，都应该被视为“外商投资企业”。由于没有规定外商投资占股份比重多大，企业才能定性为“外商投资企业”，实际上某个外商在某个企业只要有少量投资，这个企业就成为了“外商投资企业”。这样，随着法律的逐步实施，外商在我国投资的领域会越来越广，我国“外商投资企业”就会越来越多；而且一个外商可能使我国多家企业成为“外商投资企业”。在法律实施的初期阶段，也许这种趋势不会太明显，但随着时间的推移，“外商投资企业”必将不断增多。所有的上市企业，只要有外商购买其股票，企业就成了“外商投资企业”；不管是民营企业，集体所有制企事业，还是国有企业，只要不是属于限制外商投资的企业，就都有可能成为“外商投资企业”。如此，我国比较大的民营企业、国有企业和集体所有制企业，绝大多数有可能成为“外商投资企业”。当然，“外商投资企业”并不等于外国企业，但企业名称已经发生了变化，其所有制性质和管理方式自然会随之发生一定的改变。久之，在我国，“国有企业”、“民营企业”这样的概念和意识将会逐渐淡去，取而代之的可能就是“外商投资企业”和“非外商投资企业”。相应地，我国经济领域“所有制”的界限也可能逐渐淡去。如果在实践中真正出现了这种趋势，笔者以为那将对保持我国长治久安、长盛不衰构成极大的挑战。这个问题，我们必须高度重视，预先采取有效措施，加以防范。

2.关于各级人大在《外商投资法》实施过程中的作用。

从《外商投资法》的内容看，法律通过后，全国人大和各级人大在法律实施过程中没有参与的职责，难以发挥监督作用。法律在一些方面只做出了原则性的规定，实施过程中采取什么样的具体措施，主要由各级行政部门决定。例如，确定哪个领域或行业是否对外交开放和如何开放的“负面清单”，是由政府确定，不需人大审议通过。《外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”；“所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”“负面清单由国务院发布或者批准发布。”而关于负面清单内容，法律条文没有讲，也没有负面清单附录。又如，《外商投资法》第七条规定：“县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。”可见，地方各级人大对《外商投资法》的实施也没有监督职责。

从这些规定看，一定程度上讲，经济领域对外开放的大小不是由人大决定，而是由政府部门决定。各级人大的角色不充分，可能给经济领域的开放带来一些难以预料的问题。

3.关于外商投资企业的“超国民待遇”。

《外商投资法》积极促进外商投资，着力保护外商投资的合法权益。而在强调这一点的同时，法律实际上给予了外商一些“超国民待遇”。例如，《外商投资法》第二十一条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”；第二十六条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”像这样的规定，在实际的社会经济活动中，就会使外国投资者或“外商投资企业”享有特殊待遇，而这样的待遇“纯粹的”民营企业和国有企业是无法享有的。

这种实际上的“超国民待遇”，无疑将会诱导我国民营企业吸纳外商投资，加强与外商合作，但也有可能出现某种形式的倒向外商，依托外商来牟取利益。法律规定外国投资者的各种收益可能自由汇出汇入，这一点很可能被“外商投资企业”中的民资所利用，从而可能导致民资外流，或者民资演变成为了“外资”。国有企业也可能通过引进外资，使自己成为“外商投资企业”，“国资”监管力度不够时，也会以多种形式变成了“外资”，出现新形式下的腐败行为。

这些都是应该高度重视的，从一开始就要采取得力的防范措施。

4.“外商投资企业”与“非外商投资企业”。

《外商投资法》并没有“非外商投资企业”这一概念，但随着法律的实施，“外商投资企业”与“非外商投资企业”可能成为我国经济社会中的两大概念，当然也是社会经济活动中的两大主体。从《外商投资法》的规定看，一般情况下，“外商投资企业”比“非外商投资企业”在市场竞争中具有一定的优势；“外商投资企业”会越来越多，相对影响会越来越大，而“非外商投资企业”会越来越少，影响也会相应越来越小。无疑，“外商投资企业”对我国社会经济生活的影响将会越来越大。与此同时，“外商投资企业”中的“民资”和“国资”的地位和影响力则可能相应下降。

与“非外商投资企业”相比，“外商投资企业”能够获得国际势力的支持，向中国政府施压，从而牟取更大权益；“外商投资企业”也可以利用国际规则获得利益。“非外商投资企业”难以利用外力来获取利益，并且一定意义上讲，是要为我国社会经济的稳定发展承担应有义务的。

5.关于“外商投资企业”中党的基层组织。

《外商投资法》本身并没有涉及在“外商投资企业”中建立中国共产党基层组织的问题。但《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。而《中华人民共和国公司法》第十九条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”从《中华人民共和国公司法》的规定看，在外商投资企业建立中国共产党的基层组织，应该是可以的。但考虑到“外商投资企业”是新概念，也是新事物，加上可能出现的更为复杂的国际环境，这个问题实际上是需要好好研究，认真应对的。

二、《外商投资法》在实施过程中要不断完善

《外商投资法》是中国特色社会主义进入新时代一部十分重要的法律，是新的历史条件下的新事物，在实施过程中要根据出现的新情况新问题，对法律进行适时修改完善，防止发生不可控的负面效应。这里就今后不断完善《外商投资法》提出几点思考。

1.对“外商投资企业”的定义应该更为明确和便于操作。

目前的《外商投资法》对“外商投资企业”的定义比较宽，从长远发展看可能不利于对实际上不同类型的企业的管理。今后修订《外商投资法》或者国家制定相关具体措施时，宜将“外商投资企业”的界定标准更加具体化。在现阶段我国社会经济活动中，除集体所有制经济外，存在着三大类资本，即“国资”、“民资”、“外资”。在我国开展经济活动的各类企业，除集体所有制企业外，主要也分为三大类，即“国有企业”、“民营企业”、“外资企业”。这三大类企业划分的基本标准应该是哪一种资本实际控股，或者哪一种资本在企业中所占份额最大。这样划分便于对各类不同形式的管理，也符合中国特色社会主义经济基础的客观实际和客观要求。

2.对《外商投资法》第二十一条所述外国投资者的一切收益可以“自由汇入、汇出”，应作适当的限定。例如，对“汇出量”占全部收益的比重需要有规定，对“汇出”的时间也要有限制，以防止大量资本在同一时间点外流，从而引发我国经济秩序的动荡。

3.要加强各级人大在《外商投资法》实施过程中的监督作用。

我国经济对外开放将不断扩大，“外商投资企业”也会越来越多，在我国社会经济活动中的影响力将不断增强。从这种发展趋势看，加强各级人大在《外商投资法》实施中的作用是必要的。特别是“负面清单”极为重要，应经过人大审议。在《外商投资法》实施过程中，各级人大都应该发挥应有的监督作用，以防止地区利益和部门利益影响《外商投资法》的良性运行；防止在法律实施过程中出现新形式的腐败。发挥各级人大作用，有利于在我国社会经济中更好地体现出中国特色社会主义民主的实践性和优越性。

4.要注意研究和适时制定相关政策法规，防止“外国投资者”操控我国民企、国企。

根据《外商投资法》，一旦外国投资者在某个企业投资了，这个企业就变成为“外商投资企业”。而且，“外商投资企业”或“外国投资者”实际上在一些方面享有“超国民待遇”。这样，一些企业就可能出现“亲”外国投资者的现象，甚至可能出现依附外国投资者的倾向。这是需要密切关注深入研究的问题，以便及时制定对策。

5.从发展趋势看，应在宪法中明确规定在“外商投资企业”中建立和保持基层党组织的条文。

随着外商投资的增加，越来越多的民营企业和国有企业可能变成“外商投资企业”。这样，在“外商投资企业”中建立和保持中国共产党的基层组织就显得特别重要。为了防止党的基层组织在社会经济实践活动中被逐步“边缘化”或“虚化”，就必须保障“外商投资企业”中党的基层组织的存在和健康发展。十九大报告强调“坚持党对一切工作的领导”。中华人民共和国宪法规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”在社会经济活动的任何实体中，都是可以而且应该建立党的基层组织的。公司法也讲：根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。但是，公司法的这一规定在新形势下可能会面临挑战，特别是来自国际上的挑战。因此，对在越来越多的“外商投资企业”中建立党的基层组织，宪法要有明确的、具体的规定，让这一精神深入人心。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，也是中国人民和中华民族的先锋队；中国工人阶级、中国人民和中华民族的先进分子，应该而且能够加入中国共产党。这是始终保持中国共产党的先进性和执政地位的重要前提。

同时，外商进入国有企业后，对原国有企业的人事任命制度会产生什么影响，是否会削弱党对国有企业干部的任用和管理，也是需要深入研究，认真应对的。

三、历史发展趋势视域下的有关思考

1.要长期坚持“稳中求进”、“守正创新”策略，决不犯“颠覆性错误”。

建设中国特色社会主义现代化强国，实现中华民族的伟大复兴，还需要经历一个时间段，不是几年十几年就能完成的。实现了中华民族伟大复兴之后，从中国特色社会主义到整个人类社会实现共产主义，无疑还要经历一个漫长的过程，这个过程以世纪论长短，不是几十年、一百年的事。在这整个伟大的历史进程中，我们不应该也不可能效仿美国走资本主义道路，我国必须坚持在党的领导下，从中国特色社会主义逐步迈向未来的美好社会——共产主义社会。在此伟大历史进程中，必须始终不犯颠覆性错误。这就要求我们坚持“稳中求进”、“守正创新”的策略。

在实施《外商投资法》过程中，坚持“稳中求进”、“守正创新”策略是非常必要的。开放步伐一定要稳，要避免出现难以驾驭的局面。实施《外商投资法》，我们创造了“外商投资企业”这个“新”，但我们不能失去了“国有企业”这个“正”。不能让国有企业变成了性质含混的“外商投资企业”。捍卫一大批国有企业，将国有企业做大做强，是坚持中国特色社会主义道路所必须的。国有企业是公有制经济的核心，是整个国民经济的栋梁，是共产党维持执政地位的关键经济基础。失去了强大的国家企业，党驾驭社会经济生活的能力就会削弱，甚至会动摇人民对党的执政能力的信心和对党的信任。

保持强大的“国资”是非常必要的，但“国资”不能取替“国企”。国企是党能够掌握的经济实体，具有强大的抵御各种经济风险或金融风险的能力。国资总体上讲属于“资本”，国际金融风险可能更容易对其产生巨大干扰；国资存在着迅速缩水的危险；国资也有可能大规模地用于非生产经营活动，如弥补社保基金的不足。巩固中国特色社会主义经济基础，我们既需要有强大的国资，也需要有强大的国企；实现国企和国资交相辉映，而要坚决避免将国企整体上“虚化”为国资的倾向。

2.要高度重视和研究国际垄断资本的演进与跨国阶级的形成问题。

今天的世界形势和存在状态是人类历史不断演进的结果。人类社会进入文明阶段，从整体上讲先后经历了奴隶社会和封建社会，然后才进入资本主义社会阶段。十月革命胜利后，人类社会开始进入社会主义社会逐步取代资本主义社会的阶段。这就是我们今天所处的时代。资本主义经历了数百年的发展，可以说已演进到了国际垄断资本主义阶段。

国际垄断资本主义是现实存在，国内外学术界已有一定的研究。随着中国特色社会主义的快速发展，世界格局正在发生重大变化。但就整个世界格局而言，以美国为首的发达资本主义大国集团仍然占主导地位。国际垄断资本主义正是与发达资本主义大国集团交融一体的。

随着国际垄断资本主义的发展演进，一个跨国资产阶级已经出现。关于跨国资产阶级问题，国外学术界在20世纪下半叶就有讨论。近年来，国内学术界也做了一些研究。这个跨国阶级是垄断资产阶级的国际化。从一定意义上讲，美国是这个跨国阶级的大本营。今天，经济全球化日益加深，我国对外开放已达到前所未有的高度，我国社会居民的经济地位出现了明显的分化。随着大批跨国公司进入我国，跨国资产阶级也就会延伸到我国。这是我们需要深入研究和加以应对的问题。《外商投资法》的长远实施则有可能加大跨国资产阶级在中国的存在、发展和影响。在研究现实国内外问题时，我们要善于运用阶级分析法。习近平总书记在纪念马克思诞辰200周年大会上的讲话中指出：“坚持和运用马克思主义的实践观、群众观、阶级观、发展观、矛盾观，真正把马克思主义这个看家本领学精悟透用好。”这里，习近平总书记也强调要坚持和运用马克思的阶级观。

3.要注重把“经济基础决定上层建筑”这一马克思主义的基本原理运用到具体的中国特色社会主义伟大实践活动之中。

经济基础决定上层建筑是马克思主义经典作家研究人类社会发展史得出的科学结论。上层建筑对经济基础具有反作用，在特殊的历史情形下甚至可能起决定性的作用，但从一般情况和长远发展讲，经济基础是起决定性作用的，一定的经济基础必然产生一定的上层建筑，一定的上层建筑是为一定的经济基础服务的。经济基础发生了变化，上层建筑或迟或早将随之发生变化。

在我国，公有制经济和非公有制经济都是社会主义经济的一部分。但我们也要充分认识到，单纯的非公有制经济是不可能构成社会主义经济一部分的。例如，印度的非公有制经济就不是社会主义经济的一部分。只有在同时存在着强大公有制经济的前提下，非公有制经济才能是我国社会主义经济的组成部分。是否存在着强大的公有制经济，关系到我国是否能够坚持走中国特色社会主义道路。

在《外商投资法》实施过程中，我们必须高度注意，不能削弱我国公有制经济，而要在促进非公有制经济大力发展的同时，也保持公有制经济的快速发展。特别要防止国有企业逐步变成为由外资、民资掌控的企业，防止国企、国资在我国经济中的比重不断下降，从而动摇我国的社会主义经济基础。习近平新时代中国特色社会主义思想明确指出：“经济安全是国家安全的基础。维护经济安全首先要保证基本经济制度安全。要保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域安全。健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制，防范和化解系统性、区域性金融风险，防范和抵御外部金融风险的冲击。”[ 中共中央宣传部：《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》，学习出版社、人民出版社，2019年6月版，第182页。]

的确，在实施《外商投资法》过程中，一定要按照习近平新时代中国特色社会主义思想的精神，始终确保国家经济安全。这就要求首先保证我国基本经济制度的安全。我国的基本经济制度是“公有制为主体、多种所有制共同发展”。坚持公有制经济的主体地位是保证国家经济安全的前提，也是经济基础决定上层建筑这一马克思主义基本原理在中国特色社会主义经济制度中的体现。

（作者：张顺洪，中国社会科学院中国历史研究院历史理论研究所 研究员，中国社会科学院世界历史研究所前所长，全国政协委员，中国史学会副会长，中国世界政治研究会副会长。）

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