坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一——中青年学者依法治国研讨会纪要

 原编者按：中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。本刊编辑部于11月1日，邀集11位中青年学者和本刊部分编委举办了“依法治国研讨会”，围绕有关问题进行了热烈的讨论。

　　大家认为，全面推进依法治国，坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一，是服务于完善和发展中国特色社会主义制度这一根本目标的。共产党的领导地位，取决于它能否聚合人民的、民族的先进力量，它的政治方向能否代表全中国最大多数人的意愿。社会主义中国的法治道路，是要巩固人民当家作主的社会主义国体，建设一个强有力的社会主义法治中国。

　　革命的历史逻辑与法权的本体论依据

　　白钢(复旦大学中文系副教授)：四中全会决议提出维护宪法法律权威，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。我觉得，革命和法权的关系是核心的问题。因为党的领导的实质来源，是中国共产党领导中国人民进行革命和建国的实践，宪法的源泉是基于通过革命胜利之后建立的政治共同体的既有秩序的确认。

　　这二者在历史上是有承接性的，而在原则体系和所对应的现实性上，又是有重大差别的。革命是对既有规范秩序的否定和颠覆，它的指向是一种实质性的、直接的合理性。而任何法律都要对已有的规范秩序进行辩护和维护。站在法律的立场，革命是非法的;站在革命的立场，法律所代表的合理性是形式上的虚伪，它可以被当下直接在场的人民主权所否定。

　　从各自的品质而言，革命要求扫除旧世界的痕迹，代表激进的、不安于既有秩序的内在诉求。法律一般而言带有某种保守特征。但二者的关联，是因为革命扫除了旧世界的痕迹，全新的秩序和相应的法律体系才得以生成。新世界和新秩序的正当性是源于革命，法律是强化、巩固和持续化这种新秩序的一种尝试。

　　法律有一个根本的逻辑盲点。法律可以确立社会中何种行为是合理、何种行为是不合理或非法，但法律不足以证明自己为什么是合法，也就是缺少自己本体论的证明。这个本体论是由法律所对应的现实秩序的革命来完成的。由于二者背后的逻辑不同，在后革命时代，往往会呈现出某种对立状态。突出革命逻辑的极端化例子如“文革”，革命后的胜利者，秉持以破为立的立场，使得革命形成的新秩序和法权关系也会被作为批判和改造的对象。

　　过去三十几年不断听到对这种倾向的危害性的批评。而我们这个时代恰恰面临着另一方向的极端化，就是把特定的社会秩序和法权关系固定化、神圣化，任何对既定社会关系的质疑都被认为是不正当、不合理、违法的。沿着这个逻辑推导下去，似乎建造共同体的革命本身也有问题，这就可能导致对1840年以来的中国革命的否定。以上两种单向的逻辑，都会造成革命与其所建造的政治共同体的相互否定。

　　这直接关涉着集革命党与执政党于一身的中国共产党的正当性。一度流行的“革命党向执政党转化”说，蕴含着一种危险，即刻意地将执政与革命对立起来，以当下执政的逻辑，否定过往的革命历史和革命逻辑。

　　我们需要一种恰当的中道，既要承认既往革命史的合理性、崇高性，承认革命建造的共和国，其起源代表的人民主权具有绝对的正当性，另一方面也需要有效的证明：这样一个政治共同体，即便内部会遇到各种各样的问题，但可以不需通过革命方式、而是通过系统内生的自我修复机制予以解决。问题在于，当革命本身成为共同体传统的一部分时，如何以法律去守护这一传统，这当然要考虑法律人对于根本性的宪法解释的力度和深度。

　　这种革命与法律相反而相成的复杂关系，于美国，体现为代表革命建国精神的《独立宣言》与以保守既有秩序-制度为旨归的《联邦宪法》间的张力;于中国，则集中地体现于《中华人民共和国宪法》之《序言》相对于第一至四章的正文部分。宪法的《序言》，不但是对宪法及自身来源及合法性的说明，体现了作为规则与决断的法律原则，更将宪法展现为一种历史性的秩序。它提供了一种贯穿着革命精神与革命逻辑的历史观。这一部分的文本，不但应当与《宪法》正文得到同样的重视，更由于它作为宪法之历史解释所具有的本体论意义，应在宪法解释过程中着力发掘探索。

　　宪法序言的解读，可以包含三个境界。第一是“知所来所去”，就是阐述，造就共同体的宪法自身的合法性依据。第二是“得所来所去”，要能够有效揭示社会秩序的复杂关系和内在张力，并将其统一于宪法中。最后是“合所来所去”，以宪法对应的现实秩序的成熟发展，作为革命历史逻辑、理念、信仰的自我实现，革命与法权融合贯通。党领导的革命和社会主义的宪法，事实上应该包含高远的、超越的自我意义所在，也就是共产主义。

　　陈颀(重庆大学人文社会科学高等研究院教师)：这也是对法律人的批评。一切革命建国确实不“合法”，要证明合法合理可以从别的角度谈。政治正当性决定了法律的合法性，这是现代国家的普遍现象。如果陷入具体的法理，证明发展到哪一步制宪才合法，是说不清楚的。

　　田雷(重庆大学人文社会科学高等研究院副教授)：国内法学者思考法律问题时，总是把美国法的某些实践或学术结论当作思考自己问题的出发点，而根本没有追问这些美国的结论多大程度上是一种历史的偶然生成或暂时存在。结果是对思想的禁锢，失去了直面中国法律问题并独立思考的能力，失去了追问根本理论问题的视野。他们虽然非常关注美国的宪政实践，但似乎更愿意关注他们所熟悉的“言词”，而不是他们陌生的“实事”。比如，我们经常以为读了托克维尔的《论美国的民主》就找到了民主宪政的真意，但这不过是作者在美国走马观花半年多的记录。实际上，我们的研究对象不过还是“美国宪法学”，而非美国宪法。

　　在此我要介绍青年林肯1838年的一篇题为《我国政治制度永世长存》的演讲。他的核心观点可以概括为，只有通过“法治”，才能实现国家的长治久安。

　　林肯指出，我们现在的政治制度是先辈们所创立的，现在先辈与世长辞，而“我们的任务就是要把美好的国土和政治大厦传诸千秋万代”。而要完成我们这一代的任务，危险不是来自于外部，而是内部，就是共和国的公民普遍不尊重法律，越来越倾向于用粗暴的情感去替代法律。因为“政府最坚强的堡垒”就是“人民对政府的深厚情感”，而民众普遍不守法最终就会摧毁这种共和国政治制度赖以存在的坚强堡垒。因此，长治久安之道就在于教育公民守法，“违反法律就是践踏他父辈的鲜血，就是撕碎他自己和他子女的自由宪章”，要通过家庭、学校、教会组织的教育，使法律成为“国家的政治信仰”。

　　从1776年《独立宣言》算起，到林肯演讲是美国建国62周年。林肯提到，此前政治制度之所以得到维持，在于独立战争对人民的教育，独立战争的革命经验还是亲历的历史或者鲜活的记忆，因此人性中普遍的“嫉妒、羡慕和贪婪心理”受到抑制。但现在，时移世易，深受尊重的国父皆已与世长辞，共和国政治制度的“支柱”就要由此前革命经验所训导的“激情”转变为“理智——冷静、深谋远虑、不懂感情的理智”，这就要求“法治”，“对宪法和法律的尊重”。

　　林肯对我们今天的最大启发或许就是，如要通过法治来实现国家的长治久安，那就要建设一种保守主义的法治实践和意识形态，让守法成为政治信仰，尊重既定的宪法和法律，而不是通过一种法治话语而执着于如何去变法，这不是法治的本义。

　　张广生(中国人民大学国际关系学院政治学系副教授)：光有情感教育不够，因为我们现在大学教育被西式理论殖民了。包括法学理论，上不接思想史，下不接实际政治经验，教条主义很严重。西方政治思想史需要梳理，有识之士应该好好批判地理解西方这些说辞的争论，然后才是我们公共政策辩论的问题。不回到对西方原经验的批评，也就不能对自己头脑中的标准进行批评。

　　孙力舟(重庆大学人文社会科学高等研究院教师)：当年美国政治家也希望尊重革命的鲜血，用尊重法律的方式保卫革命流传下来的制度成果，这是建设性的态度。而我们有些学者说“告别革命”，意思是当年革命革错了，主张回到过去，这是破坏性的态度。人民英雄纪念碑告诉我们，尊重革命的同时要捍卫好革命的成果。

　　白钢：这指向一种带有建设性的保守主义态度，即保守革命传统：既承认革命的合理性，又承认后革命时代的法律的合理性。他似乎将革命理解成一种不可重复的事件，未来为什么不再需要革命，是因为通过革命形成的宪法和法律具有自我革新的力量。而在实践过程中，再好的共和国也可能败坏，问题在于如何让它回到原初的力量。

　　党的领导和依法治国

　　宪法与人民主权

　　刘晨光(中央党校科社部教师)：党的领导和依法治国的关系，实质上是主权者与宪政结构的关系问题，它关系着中国特色社会主义法治国家最本质的特征。实际上，任何国家都面临类似的问题。

　　一些人提出“党与法孰大”问题，其实已经先把二者设定为不兼容的关系。他们把美国视为“法治”的典范，在美国，政党不拥有超出法律之外的权力。即使如此，那也是从美国实际政治生活中抽象出来的一个具体原则，并不具有普遍的规范意义，更不能成为评判政党与法律关系是否正常或优良的价值标准。

　　追溯西方法治文明的根源，宪政建立在一个国家整体政治权力结构的基础上。中国和美国的宪政结构是不一样的。美国的建国不是由某个政党完成的，政党制度是建立宪政之后逐渐发展起来的。中国是先有中国共产党，然后才有中华人民共和国与共和国宪法。既有的政党与国家、宪法的关系，是历史的产物，不能以一个国家的经验否定另一个国家的经验。

　　按照法理，现代国家的主权者应该是人民，但作为整体的“人民”是抽象的。美国是通过国会中的“人民代表”来代表人民，实际代表的却主要是各个方面的特殊利益，所以美国最后发展出由总统来代表人民整体利益的概念。谁代表和行使人民主权，是政治的核心问题。这个问题平常感觉不到，在重大的历史时刻就非常突出。美国宪法学界争论的一个主要问题就是总统权，有人担心总统权过大。

　　对中国来说，“依法治国”要处理的关键问题，同样是主权者与宪政结构的关系。我们坚持共产党领导，在于党代表人民行使主权。但党本身也是抽象的，所以党有委员会、政治局，最终是总书记。在中国，人民主权的人格化代表，是国家主席、总书记、军委主席三位一体，这是宪政结构的重要部分。

　　丁凡(中国人民大学国际关系学院政治学系教师)：西方政治哲学从产生之初就对法治有了定论：它仅是一种治理手段，因为它无法进行自我论证，也无从解决主权归属问题与政权性质问题。最高主权的归属必须明确，这是立国的根本问题。这个唯一的合法权威必须是通过公开合法程序得到广泛认可的确定的组织或个人。新中国的成立和共产党执政地位的取得完全符合这个要求。从法理上讲，第一届人民政协会议通过的《共同纲领》赋予中华人民共和国中央人民政府与中国共产党的领导地位无可争议的合法性，五四宪法及此后的三部宪法和两部修正案也都确定了中国共产党的领导地位。以上这些都是合法机构以合法程序通过的合法文件，完全符合现代宪政的基本共识与程序正义。

　　另外，从中国近代史来看，坚持党的领导是从百余年中国革命惨痛经验教训中得出的最重要的一条明训。孙中山、袁世凯、北洋军阀、蒋介石等人从革命到治国理政各阶段、各环节的失败，从反面论证了坚持党的领导的不可或缺，其中尤以孙中山痛斥章太炎“革命军起革命党消”言论最值得深刻反省。

　　张广生：政体原则的实质是谁在统治。西方选举人形式上可以参加选举，但实质上当选人多是寡头阶级代理人，只不过后革命的氛围下不说阶级专政了。施密特讲主权者是要专政的，这是法源问题。在关键阶段，当然是主权者决断。

　　刘晨光：“法治”是通过“法”来构建的一套有效的治理秩序。但不能把“法治”或“宪政”的概念抽象化乃至永恒化，陷入“宪政万能论”误区，以为不用依靠政府，运转良好的市场与制作精良的法律可以自行调节人类社会生活、实现社会的优良治理。人类生活无时不充满着复杂的矛盾与变化，正因为如此，才需要构建相对稳定的社会秩序。但至今为止，人类历史中没有任何一种秩序可以永存。任何政治秩序，其命运主要取决于它有效应对各种现实矛盾与变化、挑战与动乱的治理能力。

　　主权思想是历史地发展的

　　张广生：刘晨光的讨论从纯粹法学上升到了政治法学，这是正统的西方政治法学(如霍布斯)的观点。法源是主权者，必须先建国，有实定法，实定法认可习惯法，然后才有治国依法问题。而国内很多学者比较喜欢法律教条主义，讲无人格的法，讲普适性原则。要进行理论反思才能理解这个经验。

　　丁凡：当前关于法治的争论，已经从治理问题上升到政治学领域。我觉得可以从思想史和政治史的角度做一个复合式的考察。

　　依法治国口号的提出，与近代兴起的“法治”与“人治”二分有很大关联。这可以追溯到亚里士多德，他说人治有诸多缺陷，比如欲望与激情的干扰，而法治则看上去更加理性和公正，但法可以倾向于任何一个派别，如寡头派或民主派。因此，亚里士多德的政治学重点讨论政体问题即“谁统治”的问题，然后才是立法原则的问题。

　　现在流行的个人主义与天赋人权学说，霍布斯是先行者。这两个基本原则为现代契约论学说奠定了基础。但个人主义和天赋权力并不能凌驾于主权原则之上。是洛克把主权赋予了人民或者议会，当政府不能够实现保护公民个人权利的目的时，公民有权更换政府。洛克和霍布斯都主张个人主义和天赋人权前提，结论却完全相反，这说明天赋人权并不必然意味着自由民主选举。

　　洛克之后，自由概念经从卢梭开始脱离人类生活的自然基础，自由开始具有了“道德性”，并最终在康德的道德形而上学中得到了经典的表述。但康德式的道德人格成了一个抽象的自由主体，它只以自身理性的命令为真正的权威，它一旦与洛克式的舒适生活追求结合到一起，就会产生黑格尔所批判的“美丽灵魂”。某种程度上，马克思继承了洛克和卢梭的理想，马克思拒绝资产阶级共和国的形式，追求的是更高层次的“自由”。列宁式的政党则给人民以“真正自由的实现”的巨大承诺。但是，国际共运遭遇挫折、革命热情退却之后，卑劣版的“美丽灵魂”再次成为主流。这也是当前争论的基本背景，同时这也说明了从根本上提高共识水准的极端重要性。

　　白钢：关于主权者的讨论，应放在西欧由封建国家向绝对主义国家转化的历史背景下考察。主权者意味着超越法律意义的绝对权威，其在世俗世界的地位可比之于宗教意义的上帝。从一般国家向作为主权者的绝对主义国家，再转化为以人民公意作为主权的源泉，每步转化都不是纯粹自然的，过程中有一系列的内在张力。坚持人民主权学说，意味着政权不可能类似之前的君权神授式的确定结构，而是一种不断发展的历史过程。

　　陈颀：人民主权并不只是革命建国。人民主权指向的不仅是一个国家的独立和人民当家作主，最后指向是普遍历史的东西。中国要人民当家作主，也要带领世界人民有当家作主。国内搞好还要有普遍历史，让大家都自由解放的问题。

　　中国共产党的特殊性质

　　刘晨光：中国共产党可以定义为发展型、使命型的政党，它担负着人类历史的特殊使命，要领导人民做一番事业，朝着社会主义的方向;或者也可称为先锋队政党，是能够继承几千年中华文明中先进性团体政治的政党。

　　鄢一龙(清华大学公共管理学院助理教授)： 现代西方政党，是基于共同观念或利益，以获得执政权力为目标的政治组织。政党是代议政治有效运行的重要环节。政党是介于公民和政府之间的社会组织，本身并非国家机构。

　　中国共产党既非“选举党”，又非“列宁党”。以西方的政党理论与实践来认识中国共产党，极易落入认知陷阱。中国共产党是拥有八千多万党员的先锋队组织，它在国家机构中发挥核心作用，所有国家机关统一在党中央领导下开展工作。中国的实际政治，正如强世功等学者所指出的，中国共产党的领导地位是新中国作为一个国家而存在的构成性的制度(constitution)，是中国的第一根本法，是中华人民共和国得以构成的“绝对宪法”。

　　党的合法性是建立在人民拥护的基础上。人民是唯一的主权者，党的权力来源于人民，只有党代表并维护人民利益的时候才有根本合法性。人民主权的实现途径，既通过作为先锋队反映人民意志的党的领导，又通过选举人民代表组成全国人民代表大会来实现。

　　白钢：当代中国始终是民族国家、政党国家和文明国家的有机整体。中华文明、中国共产党、社会主义革命-建设均深刻地内在于当代中国的历史-现实之核心，呈现“三位一体”的形态。中国共产党在这一系统中，不但对应于核心政党的角色，同时也是文明传承的核心代表和维系中华民族之为统一体的核心纽带，这是任何其它现代国家的政党、政党领导的国家所不具备的特性。

　　党的权威是由人民主权赋予的，这从党领导的革命实践得以证明。但它也蕴含党的性质发生改变的可能，假如党不再代表人民，是否还能够具有作为人民主权完整代表而赋予完全主权者地位?这是从过去到未来都成立的问题，对这个问题思考的深度，直接决定着如何处理人民主权学说内在的张力。比如，人民主权的授予是一次性的历史事件，还是一个过程?

　　关于从严治党

　　刘晨光：其实，在中华文明传统中，法治最核心的东西是严肃吏治。我们现在的问题是，党内法律的宪法性地位怎么确立。国家法律面对的是一般普通公民，党内法律面对的是党员干部，肯定要严格一些，因为党是先进性团体。

　　中国政治的核心问题，就是怎么保持党的先进性，怎么使党能够代表人民利益。政治生活不可能一直保持革命状态，总要回归日常生活。在这种情况下，党怎么保持先进性?不少党员干部最喜欢听的是“我们也是人”。这反映的问题是，我们如何在世俗状态下搞好党建。我想，最后还是得靠干部的教育、选拔、考核、监察制度，这也正是传统政治最核心的问题。

　　丁凡：党的理论工作应和治理工作并重，党建要以思想建设为首位。要加强和改进党员干部队伍的政治思想教育和政治理论学习，这要从战略高度来认识。要改变意识形态灌输的做法。要认识到高教体系极端的重要性，因为这是当前干部队伍培养的主要场所。要对中国共产党的性质达成更高水平的共识，明确党是中国文明伟大复兴事业的领导者，而惟有以中华文明为基础，才能够将党的领导、人民当家作主和依法治国真正统一起来。

　　欧树军：共产党的领导及其政治正当性的根本源泉是社会主义，法治目标的本质特征是社会主义。社会主义是中国共产党领导地位的基础，也是中国人民历史地选择的道路。中国宪法的权威，最终也取决于能否坚守社会主义这一方向。

　　法治建设需要正确处理的几个关系

　　陈颀(重庆大学人文社会科学高等研究院)：长期以来，法治中国建设存在着两条道路之争。一条是从中国实际出发，实事求是的法治道路;另一条是概念和理论先行，是教条主义的法治道路。后者又有两种立场：一种是坚持某种版本的“社会主义”，把“法治”视为与“人民民主专政”毫不兼容。第二种观点同样基于对某种版本的“社会主义”的拒绝，认为法治建设应当走“私有产权”、“人权”和“多党竞争”等“普世价值”的道路。

　　从中国革命、建国和建设的历史经验出发，以及中国法治建设的实践出发，实事求是的中国法治道路，就是党的领导与依法治国相统一的社会主义的法治道路。坚持和完善党的领导，是现行中国宪法的核心理念。这不仅是一个纸面上的宣誓，而是在历史中形成的。从“为人民服务”到“三个代表”，中国共产党基于“先锋队”这一属性，本质上是超越政府治理的、作为总体的中国人民的主权代表。中国共产党在中国革命、建设和改革的实践中不断总结经验和教训，成功创造和实践了人民民主专政、政治协商、民族区域自治、社会主义市场经济、人权和保护公私财产等基本国家和社会制度，奠定了中国社会主义法治的基本内涵和核心理念，并将根据社会主义建设的具体问题不断完善法治体系。

　　党的领导与依法治国相统一的社会主义法治道路，是在实践中不断发展的过程。这个过程意味着，要在不断解决新矛盾的基础上达成对立的统一。我们需要认真对待以下具体的关系。

　　第一，依法治国和人民民主的关系。这属于社会主义法治的工具价值与目的价值关系。依法治国是社会主义人民民主的国家治理方式;人民民主是依法治国的主体、基础和内在价值。既要反对将人民民主与依法治国相对立，也要反对抛开人民民主只讲依法治国。另一方面，依法治国的主体和力量源泉是人民，依法治国的目的是为了人民当家作主。

　　第二，党章党规和国家法律的关系。这是前述党-法关系的自然延伸。既反对用党章党规代替宪法法律的党-法不分的“前现代”国家治理方式，也反对割裂党章党规与宪法法律的关系，将党章党规排除在社会主义法治体系之外。

　　党章党规与国家法律都依赖于党的领导，共同构成社会主义法治体系基本的结构，总目标是一致的，理应是法治整个体系的组成部分。党章党规是国家法律制定修订的重要渊源和方向的先导。二者在治国理政对象和分工上存在差别，一个是针对公民，一个是针对党员，党章党规体系严格要求党员为人民服务，背后仍然跟人民民主和党的宗旨和先锋队性质有关。

　　第三，改革与法治的关系。四中全会决议和习总说明指出，全面深化改革需要法治的保障，要避免把法治当作僵化的治理体系，也要避免用脱离法治的方式进行改革。决议公报指出，凡属重大改革都要于法有据，但哪些方面是已经成熟的、需要刚性约束，哪些方面仍然要探索和裁量，不能一概而论。比如知识产权问题这几年呼声很高，但知识产权体系本来就是美国体系，而且是美国霸权的一部分。如果知识产权法律体系越来越刚性，则可能阻碍中国创造，是不是要搞美国式的“高法治”要打问号。另一面比如拆迁法律，减少自由裁量权或许是合适的。

　　第四，法律职业主义和群众路线之间的关系。以中国法院学教育现状，如果只强调从法律专业里招法律人才是有问题的。而为人民服务不仅是党的领导的体现，本身就是宪法和法官组织法的要求。更重要的是，我们社会大众对于法治的群众路线，包括以调解为代表的“送法下乡”有这个需求，因为城市人才能请律师。

　　第五，法治实践前后30年的关系。前30年法治建设有惨痛的教训，但也有很多法治经验，包括群众路线，都来源于建国前后的延安经验和华北经验。此外，包括1954年宪法、土改法和婚姻法在内的法律，对前30年的社会秩序发挥着真正重大的意义。

　　第六，法治的中国道路与学习外国法治的经验教训。既学习所谓西方先进国家，也要学习非西方国家。比如伊朗宪法很有意思，它治理得比较好，不是被动走西方道路，我们不需要关注吗?学西方这一套的国家，有搞得好的，也有搞得不好的，像菲律宾、利比里亚宪法跟美国宪法文字上差不多，但治国和法治实践很失败。研究西方法治经验也要实事求是地考察特定国家在特定历史时期的经验教训。

　　另外，关于依法治国与以德治国的关系、司法实践中中央与地方的关系，包括香港和各省的关系，都是需要考虑的。这些具体的对立统一关系，塑造和决定着党领导与依法治国相统一的社会主义道路的基本形态。

　　立法、行政、司法权力的分工与权衡

　　欧树军(中国人民大学国际关系学院政治学系副教授)：依法治国，需要用正确的视野理解法律，要思考政治与法律，或政府与法院，统治权、治理权和法院审判权的关系。我理解是前者高于或统摄后者。其实，这一冲突在西方政治传统当中并非不存在，它也是前者高于和统摄后者。

　　通常人们说，西方制度是三权分立，互相制衡。但三权分立背后隐含的，是对于国家治理权的理解。司法权和行政权、立法权一样，都是治理权的一部分，分属政府的三个基本分支。权力运行的首要问题，在于政治分工，在于人事、职能的分离抑或混同。不同的政治权力在现实世界中如何运行，实际上决定了权力间的制约、平衡及其效果。

　　从西方诸国的权力配置看，内部制约也同样重要。但今天流行的理解，外部制约才是最重要的。真正的问题应该是，一个社会的政治权利如何有效的分配，这触及“三权分立”争论的核心。任何一种法律体系和政治体系，首先要有有效的内部制约。比如治理腐败，首先要有官员的行为档案，以及财产及信用档案。没有这个系统，反腐就只能治标而不能治本。对此，一个有力的反驳理由是“没有外部制约，内部制约就没什么用”。但现实情况是，如果没有有效的内部制约，外部制约也很可能是隔靴搔痒。

　　从美国宪法讨论文献看，他们的设想是行政部门、立法部门的权力及其行使在先，司法部门的权力及其行使在后。它反映了对现代政治运行的基本设想。现代政治运行主要依靠强制、财富和判断，所谓分权政府就是这三样东西分属三个部门。

　　任何政治权力都有其最基本的组织要素，围绕这些组织要素形成现实政治运行的实际规则，也就是我们常说的关于人(事)、财(政)、事(职能)权的划分。如果没有政治分工、只有限权，只能说是50%的依法治国。任何权力的划分形式，无论是分权的底线，还是集权的边界，实际上都要涉及何者优先、何者为重这样的“轻重之学”。

　　真实的宪法实践，不仅牵涉法院审判权，也包括更为整全的治理权;不仅指向权力制约，也指向政治分工与合作;不仅仅指向外部约束，也包括内部约束。宪法、依法治国不仅仅是法律问题、司法问题，还是政治问题。作为“根本法”的宪法，反映的是现实政治，是成文规则与不成文规则的结合。

　　如何维系一个完整的政治共同体的存续，这是任何宪法体制的政治使命，所有政治分工与权力制约(包括内部制约和外部制约)都服从于这个最终目的。如果不能保持政治共同体这个“一”，任何外部制约形式都只能成为自己的掘墓人。

　　核心的问题，还是“党的领导、人民当家作主和依法治国的统一”，中间每个环节都涉及到权力的行使问题。权力的行使决定着每个环节各自的政治目标能否达成，而人民当家作主只能而且必须落实在基层政治参与的制度化、法治化。

　　法治的建设，不应该成为削弱国家的公共权威、改变人民当家作主的社会主义国体的过程，而是在强制、财富、判断与权威之间审慎的轻重相权，建设一个强有力的社会主义法治国家。这也恰恰是回到共产党能够拥有政治正当性的历史循环中。

　　地方实践中的党政领导与司法

　　陈柏峰(中南财经政法大学法学院教授)：十八届四中全会公报中，至少有四处涉及防止党政干部干预司法的内容。如：确保依法独立公正行使审判权和检察权，建立健全司法人员履行法定职责保护机制;优化司法职权配置，实行审判权和执行权相分离的改革试点;加强对司法活动的监督;坚持依法执政，各级领导干部要带头遵守法律;健全党领导依法治国的制度和工作机制等。

　　前不久，我们就基层司法实践中，党政领导和司法审判的关系进行调研。从实际情况看，党政干部干预司法大致有“因私”、“因公”两种情况。前者干部利用个人关系或权力，以言代法，对司法人员施加压力、使其徇私枉法，办人情案、金钱案;后者则是党政干部在工作范围内，从地方发展和稳定的需要出发进行干预。目前在基层，这两种干预都很普遍。

　　中国基层，从县城到中小城市是一个熟人社会，地方党政干部实际上也是一个由熟人组成的圈子。在这样的环境中，几乎所有事情都可以通过熟人打招呼来解决，大家也都习惯如此。地方司法人员的社会关系嵌入在基层社会中，与一般的党政干部并无差别，其行为模式也难以脱离“入乡随俗”的逻辑。

　　在很多案件中，打官司不是拼法律、拼律师，而是拼关系、拼后台，这种现象屡见不鲜。在人情关系网的影响下，司法人员把法律和司法过程当作人情交易的砝码，任意伸缩，从而使司法过程缺乏公平和公正性，也难以保持公开性。

　　领导干部干预司法有很大的隐蔽性，不易监督。针对领导干部干预司法的监督也不易落实。上有政法委，领导打个电话过来，谁敢记录?就算有记录也不能轻易和上级“顶牛”。所以记录制度大概也很难落实。

　　党政干部干预司法的另一个原因，是地方发展和稳定的需要。审判要考量的因素越来越多，这是不能回避的。有时一个简单的民事纠纷或刑事案件，可能引发公众的广泛注意，甚至转化为政治问题，地方党政领导必然介入案件的处理。涉及地方经济发展的，如征地拆迁、环境污染案，如果严格判决，就可能影响项目进度或支柱企业的效益。在地方发展和稳定两大目标面前，司法机关也许还得让路。碰到这些棘手问题，地方司法机关限于能力，也乐于接受干预。

　　况且，司法机关也是地方党政体系中的一个单位。机关工作考核也会渗透到法院系统内部的审判管理过程。因此，各级法院也强化了对案件审判过程的管理，最终形成层层把关监督，这样法院自身的运作日益行政化。面对内、外部复杂的环境和繁重的审判任务，任何法院都无法接受“权力在法官、压力在法院、责任在院长”的格局，这并非法院领导有意罔顾司法规律。

　　公报提出，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，这会减少地方党政机关对司法的影响。但上级直管能在多大程度上避免人情关系网的不当干预，效果有待实践检验，因为人情关系也可以绕弯子对基层法院施加影响。

　　内地基层法院冗员多，合格法官不够。现在社会情况复杂，地方疑难案件不少，现有法官队伍不适应需要。东部大城市的法院则由于各种原因，年富力强的人才不易留住。

　　我们认为，需要渐进的改革。从加强法院的独立性开始，但不必急于同时推进法官的独立性。在某些地方曾经进行过类似改革试验，结果案件审判质量出现不少问题，法官陷入地方社会关系网，结果法院又上收权力。

　　“行政化”对司法来说有很大的弊端，在法治语境中完全是负面的概念、改革的对象。但利弊总是相伴而行。在基层司法人员素质还得不到保证的情况下，行政化的方式较有利于保证审判质量，特别是重大疑难案件，院、庭长以及审委会的正面作用更不应否定。同理，在现实语境中，党政干部干预司法有其正面作用，尤其是与法院内部的管理制度相配合。它分散了法官个人身上的压力。

　　需要继续研究的问题是：如何定位司法在地方社会治理中的位置，司法部门依法裁判和地方经济社会大局的关系如何处理，司法运行独立化能不能改变地方社会矛盾的基本性质?在现有的队伍条件和社会结构下怎样改革?

　　陈颀：还是应该强调法律职业主义和群众路线的对立统一。现在司法改革已经开始试点。最近的反馈，东部大城市的法官对这次司法改革不很理解。加强党的领导、保证社会效果，和具体措施间的关系如何，需要谨慎观察。总的看，大城市的法官想扩权，基层想保护，因为陌生程度越高，个人越安全。

　　陈柏峰：最高法院开始推动直管的改革，网上的分析也很多。社会形势如此，如果放给法官判案，最后人们还要找党负责。以很多法官的现实能力，他承担不起责任，让他终身负责，他宁可不要这个权力。

　　陈颀：最近五年，最高法的权力不断扩大。司法改革的精神，是弱化版本的“法律职业化”。但如果党组织不领导司法，让司法真的独立来制衡党的权利，地方法院就会封建化，因为它专业性强。

　　白钢：多重管理的本质，是因为中国现有司法体系的封闭化倾向。权力的分配，无非是在垂直管和地方管这两边选择。不管如何选择，单纯的专业主义是不对的。说到底要加强党的领导，党的领导不应该简单落实为党的具体部门领导。

　　丁凡：地方政法委有问题，不是由于坚持了党的领导，反而恰恰是因为没有坚持。强调党的领导，还是要自上而下、上下结合地从反腐抓起。

　　依法治国与中国政治文明传统

　　张广生(中国人民大学国际关系学院政治学系副教授)：对目前出台的文件，需要把政治家视野和法律家视野结合起来才能理解。第一个关键词是治国，第二关键词才是依法。如何理解这两个之间的层级关系?

　　西方人评论我们治国理政的能力和共产党法统的合法性，一般从两个角度，一是效绩，一是程序。这背后有欧洲的经验和理论支持，核心是主权者如何作为法源的问题。主权者不是抽象的主权。有了主权者和实定法，才结束封建法权，才有统一的国法、官僚制度和财政制度，才有现代意义上的依法治国。所以只有在政治法学的高度，才能讲法统和法源，然后才是下面的各种法。

　　重要的是要回到中国的经验和中国文明自己的逻辑。虽然近代中国在政治法律制度及理论方面大量吸收西方的东西，但中国的成功，恰恰是没有完全照搬西方。这里除了政治家的本能，还有中国政治文明遗留下来的伟大遗产，最重要的就是儒法合作的遗产。

　　中国传统讲“礼法”，相当于“法统”概念，高于日常语境中所说的法。

　　近代至今，中国法统至少发生三次变化，从君主和士大夫领导的法统，到军阀豪绅当家的法统，然后到革命政党领导人民的法统。理解这个实践，也就能够理解我们为什么要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国相结合，要坚持中国特色社会主义道路。

　　理解我国法统的变化，要援引儒法合作的政治文明的几条经验。归纳了三条：天命(敬天保民)原则;统治责任集中(忠君爱国或社稷)原则;贤能理政(尚贤)原则。这也是中国古代政治文明的理论遗产。要解决中国现代政治问题，仅仅学习欧洲经验、学习霍布斯、康德、施密特是不够的。民国就要搞政党选举制，结果是形式的合法性，实质却是军阀和豪绅统治。我认为，这三个原则更能够理解中国政治的连续性，也可以看到这些要素的功能在新的历史条件下怎么被添补。

　　天命原则，这是中国政治理论中最悠久的传统，西周就有。天不能仅仅等于自然法。敬天保民的责任不是随便什么人都能担负得起的，“皇天无亲，惟德是辅”，天命不轻易授予，但又不鼓励随意革命。革命的前提是国朝衰败，社稷要崩溃，但政治文明要继续，有德的竞争者必须重新担起统治的责任。所以天命首先是统治责任的授予问题。

　　这涉及到“统治责任集中”原则。忠君爱国在欧洲也讲，在中国更有道德的成份，志士仁人要治国平天下，就要出来担当责任，责任要有具体的落实。忠君爱国原则把君主和辅臣团结成一个能够承担天命，领导人民的具体的“社稷”，也即“国朝”。

　　贤能理政原则。儒家主张教育和政治制度都要选拔有德有才的贤人，法家认为儒家强调修身还不够，必须靠“能法之士”杜奸进贤。儒家与法家关注的共同点是把德才兼备的人物选拔出来参与政治生活，和最高统治者共同承担起修己治人的人伦责任。

　　这三个原则，比用绩效或程序来评价治国理政或法统，更全面些。它包括效绩和程序，但最重要的是讲道德责任。每一条都不是中立的、霍布斯式的机械的法权机器。如果在这个意义上理解中国近代革命史，更有说服力。虽然我们受到西方文明的冲击，但我们并没有搞纯粹的资本主义，而是选择了有自己特色的社会主义道路。

　　我们中国是一个打扮成民族国家的文明国家。我们要看到中国经验和理论的遗产，从自己的历史找到自己的道路。中国在民国前半期君主制和科举制废除之后，搞西式的选举制议会制，但豪绅和选举制度结合，就成了寡头制，尽管选举表面上是中立的程序规则。另外君主制废除后，政治责任统一原则模糊了，用政党竞选、议会产生总统或责任内阁，这样产生的东西，在人民那里没有道德权威，在军阀那里也没有政治权威。这样的代议制是不能抵御金钱和暴力的操纵的。

　　革命政党的兴起，是总结了共和早期失败的经验。革命政党通过现代的革命的意识形态，加上严密的政治组织，填补了统治责任的位置，而普通的选举不能负载这个功能。人们常说“出了问题找政府”，现在你就是负责治理天下的。

　　所以，建党在先，然后才有建军和建国。如果没有革命党，建军就是一般的军阀主义。党如果只有严密的组织，没有自己的意识形态，没有党员的教育，那就是帮会。你没有组织路线只有思想路线，那就跟选举政党没有区别。列宁说建立严密组织是有道理的。美国为什么容易复辟金融资本力量?就是美国的选举制度。美国总统为什么经常被暗杀?都说被疯子杀了，哪有那么多疯子。责任集中，有抗腐化的能力，内部不断自我纯洁，才能抵御资本寡头的腐蚀。蒋介石总结国民党的教训，是有军无党。国民党一到上海就跟各种资本结合，自己也寡头化了。脱离人民就要丧失天命。

　　用这三个原则来看中国革命的历史，讲共产党的法统的道理，就不仅是经验上的，而且还有中国政治文明一直教导的道理。当然建国之后非常重要的是，重建选拔贤能制度，这就是文教。坚持这些原则，那么这个法统就既有道德又有效能，又符合程序，我们才能够理解我们的政治经验。

　　白钢：三条经验，第一条西方也有，霍布斯提出，为免于战争，保全个人的性命，才将自己的权力让给统一体作为整体主权者。这跟中国的第一条原则有根本差异。自然法显然比中国的天命狭隘，中国保民原则要承担教化责任，超越了生命保全。第二条原则在西方很弱，在传统中国是明确的。君国一体可以建立对政权所代表的秩序文明的认同。但问题还不这么简单，马基雅维利的君主论，预言新的君主就是人民，但人民要经过教育、掌握足够的经验和智慧、具有统一的政治意志和行动力的时候，才有决断力。在这个意义上说，共产党和人民的关系应该就是这样。党是人民主权的代表者，通过党的领导，由具体的人所构成的“群众”才能上升为具有统一意志的“人民”。它通过教育人民而教育自己、通过向人民学习而指导人民学习。在现代制度下，第一条和第二条有内在的逻辑契合，这里关键是有一个中介，这就是共产党。

　　欧树军：共产党能够保持先进性是有它的传统，先进性来自于向人民学习，从而获得团结、动员、组织人民的能力，才能够教育人民，从群众中来到群众中去。阿克曼所说美国宪法过程中的高级法与此非常类似。

　　丁凡：孟子也说“民为本，社稷次之，君为轻”，这说明民本传统跟君主制并不矛盾。以民为本和人民主权其实可以理解为同义词，所以人民主权和党的领导也可以在同样的意义上相统一。中国共产党的执政地位也应当结合中国政治文明的传统来理解，这一地位是人民民主统一战线赋予的，决不应当理解为西方政党意义上的一党执政。

　　高梁：中国古代政治思想，法和道德是相连的。君臣父子，草根的道德理念直接引申到政治哲学上。君主要爱民，不仅是因为权力来源怎样，而应该是发自内心的关怀。舜做诗，说南风吹起，庄稼长的好，老百姓可丰收。从中国的传统政治思想可以更多继承德的成分，也就是依法治国和以德治国兼用。我们不能否定西方传来的绩效和程序标准，今天的政治架构也很需要程序合理。但是如果仅靠这些，对中国今天的现实政治是不够的。

　　张广生：礼的部分就是高级法，就是有德的人那种礼法关系。对精英需要提出更高的要求，它不仅仅是更高伦理底线的问题。而是还要做仪表，做榜样的问题。礼服是很光彩的，是道德君子穿的，要光明正大，展示于庙堂。

　　孙力舟：礼法应重新纳入现代政治话语。过去强调反传统，到现在趋势没有完全扭转，在当代影视作品中激励和展示忠君爱国的很少，这是历史虚无主义造成的。

　　鄢一龙：需要创新当代的话语，而不是简单回归传统话语体系，来阐述政权的正当性。创新的来源是“一体三用”，以当代中国的实践为体，以传统话语、西方话语、马克思主义话语为用。比如可以和党的话语体系形成对话，正当性的第一条，中国共产党的实践就是人民至上、为人民服务。第二条，党跟人民是鱼水关系，包括绩效合理和程序正当性，比如经济成就、共同富裕、为人民。这样更容易被大家接受。

　　【注释】

　　[1]参见《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版。

　　[2]强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，开放时代，2009年12期。

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