MBO制度可以“开禁”，但必须修改《宪法》
国资委在今年春节前发布的《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中，规定管理层可通过增资扩股方式持少量股份，这就是时下仍然备受质疑的MBO新版本。通俗地解释这一新版本，就是把国有资产“少量”地卖给国有企业领导班子成员。其实，所谓“少量”只是一套欺骗民众的鬼话，刚刚按照《意见》进行了MBO的深圳“华强集团”，其高管们直接和间接持有该集团91%的股权，另外9%的股权由广东省政府持有——不错，的确是“少量”，不过不是“管理层”，而是代表国家管理企业的地方政府！
MBO在去年四月份叫停以前，基本上是国有企业领导班子成员特别是法定代表人自买自卖的模式。事实上在当时叫停之前，各地地方政府管辖的国有企业大部分已经卖光了。这新版本的MBO是怎么个卖法？和上一轮“自买自卖”有所不同，是由国资委领导并组织交易。总之，这国有资产要卖给私人，而且卖定了！
姑且不说买家，单说这堂堂国有资产，谁想卖就能卖？以前是国有企业法人自买自卖，发生了严重问题，叫停，这回是国务院的一个行政部门——国有资产管理委员会要卖，它有这个权力吗？答案是否定的。
《中华人民共和国宪法》第一章第十二条规定；“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”如果说该条款中的“侵占”和“破坏”尚不能明确地给MBO制度进行法律意义上定性的话，那么该章第十六条则会让MBO制度的始作俑者理屈词穷，该条款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”其中的“民主管理”，是这部根本大法为国有企业限定的惟一管理体制。
当然，该条款中在设定这一制度的表现形式时，除“职工代表大会”外，还提到了“其他形式”。从理论上讲，“其他形式”当然不排除MBO这种形式，但从法理上讲，无论什么“形式”，都必须服从“民主管理”这个根本前提。而MBO的本质是把国有企业私有化，企业负责人和职工的关系是雇佣和被雇佣的关系，其管理制度的核心是“老板意志”或“大股东权力”高于一切，对所谓“职工代表大会”之类的“民主管理”具有制度的和天然的否定性与排斥性。因此，MBO有违宪法“民主管理”的精神。
现在，再返回头来谈谈MBO制度对国有资产“侵占”与“破坏”的问题。MBO事关国有资产所有制的变更，兹事体大，按照我国现行政治体制，应由国家最高立法机关全国人民代表大会讨论通过。而“国家资产管理委员会”作为国务院的一个行政管理部门，无权擅自改变国有资产的所有制性质，即使发布相关文件，也必须经过全国人大批准，但其《意见》在未经全国人大批准之前，已经公开颁布并进入实际运作程序，这样涉嫌违宪的就不仅是行政文本，也包括行政程序。在涉嫌违宪的状态下将国有资产以“持股”形式同个人进行交易（即使是“少量”也不能改变其性质），那么就已经构成了对国有资产的“侵占”，同时也构成了对国有资产的“破坏”。
中国人民大学教授李曙光认为，国资委的《意见》“本身不是法律，而是国资委一个部门的规章制度，没有很强的法律约束。”国务院一个部门的规章制度竟然可以冲撞社会主义政治制度，改革“深化”到这个份儿上，真真令人叹为观止了！退一万步说，即使它是“法律”，按照立法原则，它也不能跟《宪法》抵触。
网友韩强在研究了大量的资料后指出，最近，一些宣传国企私有化，MBO的文章把外国MBO当作所谓的“国际惯例”，“国际规则”进行宣传，这是断章取义，外国的MBO是民企，英国的“私有化”，也没有对国企搞MBO；而中国内地有的国企竟然出现了按行政级别进行MBO的事情！
——韩强在这里只提到了英国，事实上，不仅是英国，包括美国、法国、意大利等西方发达国家甚至包括印度这样的发展中国家在内，它们对国有资产的管理从来都没有跟“私有化”拉扯在一起。而中国的国资委可真是“胆大”，一计不成，又生一计，在顾雏军案折戟之后，巧妙包装，卷土重来，大有不把国有家当卖光便誓不罢休的架势。我国《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”国资委负责人称，搞MBO“胆子可以大些”，试问，什么样的“胆子”可以和一种政治制度抗衡呢？什么样的“胆子”可以和国家宪法抗衡呢？
MBO从开始就是国企改革中出现的一个怪胎，换句话说，它从根儿上就是违背《宪法》有关原则性规定。国资委MBO《意见》当然可以推行，但前提是：必须修改《宪法》！有《宪法》在，没有谁可以凌驾其上。（2006年2月3日 星期五）
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朱卫华
